浅析“知悉”内幕信息的证明
张子学
【摘要】内幕信息“知悉”的证明是内幕交易案件的重点和难点，其证明包括两个层次：“知”与“悉”，应坚持以信息为纽带，由控方或者原告承担举证责任。在我国有关内幕信息“知悉”的行政执法与司法实践中应采用环境证据“推断”当事人“知悉”，并可以引入推定规则。
【关键词】内幕信息；知悉；证明
【全文】
内幕交易是当事人知悉内幕信息后从事的交易行为，因此，证明当事人“知悉”内幕信息，是认定内幕交易行为成立的前提。[1]实践中，当事人知悉内幕信息的渠道分为两种：一种是通过亲自参与内幕信息所涉及事项的有关活动，直接接触、掌握了内幕信息，简称为“直接知悉”；另一种是自己并没有亲自参与相关活动，而是从直接知悉内幕信息的人那里，通过信息的泄露与传递，间接地获知了内幕信息，简称为“间接获悉”。证券执法机关要想将内幕交易嫌疑人打人法网，必须证明当事人直接知悉或者间接获悉了内幕信息。从世界范围的执法实践看，这一问题正是诸多内幕交易案件的“重中之重”与“难中之难”。[2]本文试图对此问题作初步分析。
一、证明对象、证明责任、证明方法与证明标准
（一）证明对象
证明对象是指证明活动中需要用证据加以证明的事实，通常称为待证事实。内幕交易案件中当事人是否“知悉”内幕信息，就是本文所要论述的证明对象。这个问题看起来比较简单，但是在内幕交易规制理论与实践上，都存在诸多需要讨论和澄清的问题。
1.“知悉”所包含的内容
从大多数资本市场法域看，“知悉”包括两个层次。第一个层次是，当事人“知道”、“拥有”、“掌握”或者“获取”了某个信息，比如说，张三作为上市公司主管研发的副总经理，知道公司研发的某个新产品即将推出。第二个层次是，当事人“清楚”、“了解”他掌握的这个信息是内幕信息，这包括他清楚这个信息是重大信息而且是非公开信息两方面的内容，比如说，张三了解公司研发的这个新产品推出后，会对投资者判断与股票价格产生重大影响，而且这个信息是公司尚未对外公开的信息。[3]第一个层次的内容可以称为“知”，第二个层次的内容可以称为“悉”，因此，汉语的“知悉”，能够比较确切地涵盖本文所涉及的待证事实的内涵。从我国《证券法》的规定来看，用的是“证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人”，就文义理解，“知情”似乎类似于“知悉”，“获取”则仅限于“取得”、“拥有”；从执法实践中当事人否认“知悉”的情况来看，大部分案件中当事人对第一个层次的问题就矢口否认，声称自己根本不知道这个信息，但也有一些案件中，当事人承认自己知道这个信息，但是辩称自己是搞技术的、不懂资本市场，并不知道这个信息会对投资者判断与股票价格产生重大影响，或者不知道这个信息是公司要刻意保密的非公开信息。对于这些不同层次的问题，执法机关需要证明的内容是有区别的，面临的当事人抗辩与证明困难也有显著不同。因此，对于“知悉”的具体内涵，是仅限于第一层次还是要求两个层次兼备，尚有待于立法与司法上进一步明确。
2．主观犯意问题
尽管近年来有人提出将内幕交易“客观归责”、“客观归罪”的建议，但是，主流观点认为，从内幕交易案件的可问责性、可处罚性分析，内幕交易并不是一种纯客观的违法行为，而是应当发掘违法者的主观犯意，至少在刑事追诉领域，尚需证明行为人的主观方面要件。主观方面要件体现在“知悉”上，分为故意与过失，故意包括直接故意，即明知相关信息是重大非公开信息，也包括间接故意，即明知相关信息可能是重大非公开信息，却采取放任的态度；过失则分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。这种故意、过失、直接故意与间接故意的区分是前苏联法上犯罪构成主观方面要件的观念，虽然存在不少问题，但一直为我国学理与司法实践普遍采纳，理解上相对容易。从查处证券欺诈与内幕交易的角度分析，英美法上与故意接近的词是“scienter”，与直接故意相似的概念是“actualintent ”，与间接故意相类似的概念是“recklessness”，过失是“negligence”，又可具体分为一般过失与重大过失。在打击内幕交易的主观要件要求上，对于刑事追诉，普遍的做法限于故意，包括直接故意与间接故意，而对于行政处罚与私人民事诉讼，美国等国家也有判例把“重大过失”纳入打击范围。[4]我国《证券法》未明确规定内幕交易的主观要件，综合考虑执法实践与国际上的普遍做法，在“知悉”证明的主观方面，刑事追诉应限于直接故意与间接故意，行政处罚则可扩展至重大过失。
3．主观标准与客观标准问题
主观标准（subjective knowledge test ），是以行为人的主观认知为中心，证明行为人明确“知悉”内幕信息；客观标准（objective knowledgetest）不是以行为人的主观认知为中心，而是以行为人与内幕信息相关联的客观情况为中心，证明行为人“有合理理由应当知悉”内幕信息。目前，多数资本市场法域采取两个标准均可适用、互相补充的做法，澳大利亚《公司法》对此还做了明确规定。但是，也有少数法域如英国、南非，曾在立法上明确规定只采用主观标准，导致执法机关的“知悉”认定很容易被行为人随便找个借口推翻，许多显而易见的内幕交易行为得不到追诉，这种做法受到评论者的批评。[5]我国《证券法》对此问题没有像澳大利亚《公司法》那样做出明确规定，但执法实践上采取的是两种标准均可适用的做法。
（二）证明责任
1．控方或者原告承担证明责任
从世界主要资本市场法域来看，关于当事人“知悉”内幕信息的证明责任由控方承担，控方应当主动搜集积极证据，证明当事人知悉内幕信息。这一原则，可以借用台湾地区的法院在台湾耀文电子工业股份有限公司合并及暂停合并内幕交易案中的判决理由加以说明，法院认为：“获悉”内幕信息与否应以行为人的实际知悉为准，属于事实证明问题，无证据不得认定其犯罪事实；认定被告不利之事实，须依积极证据，若积极证据不足为不利于被告事实之认定，则应为有利于被告之认定。此案中，我国台湾地区“高等法院”认为被告虽有在重大消息成立或者确定后，至消息公开前买入或者卖出股票之事实，唯因尚无其他积极证据证明被告等知悉该等重大消息，难以臆测方式论罪。
2．坚持以信息为纽带
实践中，有一种观点认为，只要是我国《证券法》第74条规定的所谓“法定内部人”，如果在内幕信息形成后从事了相关股票的交易，就可以认定其直接知悉内幕信息；如果丈夫知道内幕信息，妻子在内幕信息生成后从事了相关股票的交易，就可以“推定”丈夫把内幕信息泄露给妻子，妻子间接获悉了内幕信息，构成内幕交易。笔者认为，综合考虑我国《证券法》有关规定的立法本意、证券行政执法与司法机关查处内幕交易的实践，参考境外立法与执法实践，证明当事人“知悉”内幕信息，应当坚持“以信息为纽带”（information connection)，而不是“以身份为纽带”(person connection)。也即，虽然公司内部人与其他因职务、工作关系或者亲属关系有机会直接接触内幕信息的人是内幕交易日常监控的重点，而且当事人的身份、职务、固有关系是认定其是否“知悉”内幕信息时非常重要的考虑因素，但是，由于以身份、职务、固有关系为纽带在立法上预先规定谁是“内幕信息知情人”与内幕信息被“知悉”的实际情况会存在较大差异，[6]并且往往给实践部门带来操作上的争议与困惑，世界范围内内幕交易法律规制的普遍趋势，多数不是简单地以身份、职务、工作关系、亲属关系就认定“知悉”，而是要求监管机关或者司法机关有证据证明具体的当事人“知悉”或者“应当知悉”。也就是说，不能搞简单的“身份推定”，比如以职务关系认为“你是上市公司高管因此就是内幕信息知情人”，或者以亲属关系认为“从夫知悉内幕信息推定妻知悉”，而是应当紧紧围绕内幕信息的生成、传递与公开过程，以及当事人从事涉案交易的具体情况，寻找当事人与内幕信息之间的直接或者间接联系，来认定当事人“知悉”。[7]
