由上可知,医疗机构及其医务人员是处方药品的必经环节,但无论其是否扮演“销售者”的角色,均不应连带承担无过错责任。医疗机构及其医务人员的首要职责在于利用自身的专业知识、技术、经验和服务,努力达到使患者早日康复等治疗效果,药物、器械等只不过是达到上述目的的手段。医疗机构有销售行为也好,没有也罢,对医疗行为与用药的关系定位都应如此。法国2002年3月4日《关于患者权利和卫生体系质量的法律》(Loino2002-303du4mars2002relativeauxdroitsdesmaladesetalaqualitedusystemedesante)第98条规定,卫生制品缺陷造成的损害应适用无过错责任,适用的对象包括药品、疫苗或者医疗器械等卫生产品,也包括来自于人体的产品如血液和血液制品、器官和组织,但原则上它仅仅针对“生产者”,卫生制品缺陷的责任人不是卫生行业的专业人员,也不是卫生机构。[15]在我国现阶段,由于允许医疗机构包括非营利性医疗机构在对药品予以加价后将其出售给患者,因此医疗机构销售药品的事实是客观存在的。不过,即便医院和医师有销售行为,也还是应该看到医疗机构和医务人员的用药目的是在运用自身的专业知识和经验挽救病人的生命或使其恢复健康,它是服务和销售的结合,主体部分是提供诊疗服务而不是简单的药品销售。我国目前理论界和实务界中对此的认识存在“只见树木,不见森林”的片面性。美国法上的“销售与服务混合交易”概念彰显了医疗机构专业性服务的价值,其更深层次的原因在于对生命伦理的尊重。我国《侵权责任法》的前述规定将会影响到医疗机构治病救人的基本立场,这是对个体生命价值和人类生命尊严的极大漠视。
(二)医疗机构承担无过错责任不符合无过错责任的立法宗旨
无过错责任不是对不法行为的制裁,而是基于分配正义的理念对“不幸损害”所做的合理分配。无过错责任的理论基础主要有:[16](1)危险来源说或危险开启说,即因危险企业、物品或装置的所有人或持有人制造了危险来源,应对因危险造成的损害承担赔偿责任。(2)危险控制说。从事危险活动或者占有、使用危险物品的人最能控制这些危险,由这些人承担因危险引起的损害可以有效防止或者减少损害的发生。(3)报偿理论。该理论源于罗马法“获得利益的人负担危险”的法谚,认为从事危险活动或者占有、使用危险物品的人从这一活动中获得了利益,基于享受利益者承担风险的原则,其应当承担责任,即所谓的“利之所得,损之所归”。(4)损害分散理论。一般因危险责任而生的损害赔偿,可经由商品服务的价格机能及保险予以分散。上述理论旨在为危险责任提供正当性基础。若将医疗机构及其医务人员视为“销售者”,并通过连带方式课以无过错责任,上述几种政策上的考量能否实现,值得进一步思考。
第一,医疗机构及其医务人员没有开启或者制造不合理危险。药品的合理安全性取决于药品设计、开发、生产等相关联的人,而对于药品研制的安全性检测、监督和许可是政府的特定职责。由此,药品危险的开启或者制造者首先是制药企业,他们应尽高度的注意义务避免已知的设计、制造和指示缺陷的出现,并对已知缺陷药品导致的损害承担无过错责任。而依据《药品管理法》的规定,国务院药品监督管理部门主管全国药品监督管理工作,应对药品的研制、开发、生产、流通、进口等层层把关,杜绝已知瑕疵药品进入市场。如果违反上述义务导致已知缺陷药品流入市场并造成损害,药品监督管理部门应依法承担国家赔偿责任。这种责任位居制药企业之后,是一种间接、次要和补充性的责任。[17]国家的地位决定了它是药品品质的保证人,应承担保证责任,而医疗机构及其医务人员不应代替国家承担检测、监督市场上的药品品质的职责。从这个意义上看,在“齐二药”案件中,法院判决医疗机构承担的连带责任,无非是对监管机构补充责任的替代,但将本来应由国家和政府承担的职责转嫁给医疗机构,其缺乏合理性和正当性。