由于早期市民社会与政治国家相对截然分立,公私法的分立与不同法益的保护均是比较明显的。在立法设计上,由于公益与私益的不同性质便存在诸多不同。一般认为,公法需要配置更多的国家资源,实非尽然。只是在形式上国家资源大多分配给公益的保护,但在实质上未必如此。当然在一定时期内,公益与私益保护的资源配置会存在很大程度上的倾斜性。这种倾斜分别代表了两种本位:公法优位与私法优位,这也具体体现在立法规模上。总之,公私法的分立实质上源于资源配置的稀缺性,以致于在法益保护上须作出不同的选择,这种选择既有宏观性的也有微观性的。
公私法的分立,一个重要的区分便是法益保护的公力救济与私力救济。公力救济与私力救济的分立实质上反应了法益保护效率性的要求。公力救济的国家成本明显高于私力救济,因此公力救济保护的法益往往是涉及整体性、重要的,毕竟国家资源是有限的。而私立救济所需要的国家资源相对较少,从立法上主要将个体性的经济利益纳入私立救济。如此,既对法益有重点的保护又能够有效兼顾整体的法益保护。
二
如果说市民社会与国家政治的分立形态是公私法分立的基础,那么市民社会与国家政治的融合则是公私法的融合的基础。公私法的融合主要体现为公法私法化、私法公法化,在调整手段的变化的背后,便是法益保护力度的变化。公法对个体利益的保护越来越明显,私法在保护个体利益的同时,也不断注重兼顾国家利益。这融合的背后实质上是资源配置效率性的要求。由于资源配置的稀缺性、社会发展的复杂性以及利益的多元化,势必对法益资源配置效率性提出更高的要求。尽管法益保护的截然分立在一定范围内有效地解决了资源配置的稀缺性,并且在一定时期内具有一定的效率性。但由于社会的复杂变化,稀缺性的解决让位于效率性的解决,这也是稀缺性的深层次要求。如此一来,公私法的融合成为必然。这种融合在复杂条件下能够有效地保护法益。
公私法融合的进程中,社会公共利益作为法益目标的具体形态也随之被提出。法益目标的二元假设是否应当向三元假设转变?同时,在立法上社会公共利益也被多次明确提出。社会公共利益,相对于个人利益及国家利益而言的某一时期、某一特定区域内不特定多数人的利益,其内容包括政治、经济、道德和文化等多方面物质及精神的利。社会公共利益与国家利益相区别而存在是普遍的, 而国家利益包含社会公共利益是特殊情形, 不能因特殊情形而否定社会公共利益与国家利益分别存在的普遍性的价值。但这些解释实质上未能有效揭示社会公共利益的内涵。实际上,社会融合的前提下,在国家利益与个体利益的中间地带势必会存在一些模糊地利益形态需要保护,这些利益形态未必是独立存在的,但在形式上可假设存在,亦如假设国家利益的存在。这些模糊利益形态的出现对公私法的融合提出了更高的要求,以期待有效保护。这实际上是对我原有法益保护结构的冲击,进一步彰显了资源配置的稀缺性,从而要求更高的效率性。在这种大背景下,便是一些以社会公共利益为法益目标的部门法出现。