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对传闻证据规则的反思

  

  (二)对规则生存环境的反思


  

  传闻证据规则因陪审团而生,需要在陪审团认定案件事实、职业法官裁决案件法律问题的二元法庭模式环境中发挥其应有的作用。二元法庭能够有效地贯彻传闻证据规则,而在如我们国家的一元法庭模式中则步履维艰。在二元法庭中,即使陪审团已经采纳了传闻证据,法官也可以稍后再指示陪审团排除,而在一元法庭中,一旦采纳所谓的传闻证据,该如何排除?法官既是事实的裁决者也是法律的适用者,传闻证据即使被形式上排除,但这种影。向也不会必然被排除。英美国家实行集中型诉讼,即一般案件只经过一审而迅速集中完结,严格限制上诉审与再审的出现,这要求限制证据的总量,通过传闻证据规则可以排除大量的耗时、费力或看似无甚关联性的证据。而在我们国家则恰恰相反,我国有着发达的二审、再审程序,严格限制证据总量在我国似乎没有太大的意义,传闻证据排除过多反而容易阻碍事实真相的发现,有违二审、再审程序设置的初衷。


  

  对抗式诉讼程序是传闻证据规则生存的另一重要环境,在对抗式诉讼程序下,案件事实真相的发现完全依靠双方积极抗辩、争论,在这种带有极端性的诉讼环境中,双方为了胜诉伪造或提供虚假证据的现象可能会大量出现,为了排除虚假证据,需要对证据的手段进行严格审查。诉讼中双方之间不能对传闻证据通过言词、行为的方式进行严格审查,不能接受交叉询问,因此传闻证据不具有可采性。而在我们国家实行带有职权主义色彩的诉讼,案件事实的发现并不完全依赖当事人,代表国家的检察院与法院在刑事诉讼中占有重要的地位,公权力在发现案件事实过程中扮演着重要角色,对证据的审查手段并不十分严格,法官可以在综合所有案件事实、证据的情况下做出是否接受传闻证据的裁断。在国家公权力介入的情况下,当事人伪造虚假证据的可能性要小于英美国家当事人主导的发现案件事实的诉讼模式。因此,可以说传闻证据生存的环境在我们国家基本上都不具备,移植没有生活土壤的证据规则,其后果如何可想而知!


  

  (三)对规则理论基础的反思


  

  传闻证据规则存在的传统理论基础是可靠性理论。该理论认为,证人的宣誓、行为举止和交叉询问被认为能够减少证言危险,使庭上证言比庭外证言更为可靠。传闻是一种存在固有不可靠性的证据,陪审团对其不能进行适当的评估,其裁决不应当基于传闻,以及排除传闻能够防止欺骗性证据。其实对这种理论进行反驳的理由是显而易见的,传闻证据规则的大量例外与豁免本身已经说明此理论存在的缺陷。既然庭上证言比庭外证言更可靠就没有必要考虑庭外证言,但大量的例外证明,庭外证言的可靠性未必就小于庭上证言。而且例外先验类型的分类造成了该规则繁杂笨拙的局面,规则复杂的本身引发了案件处理的拖沓,这是英美集中型诉讼所排斥的,同时这种先验例外分类并没有现实地将好的传闻从坏的传闻中筛选出来,最终影响到证据法的发展。


  

  (四)对规则发展进程的反思


  

  无论人们是褒扬还是批评传闻证据规则,该规则还是依赖其周围环境逐渐变化发展。考察其发展进程对我们充分认识该规则是必要的。从英美历年判例与证据法规定来看,传闻证据规则经历了一个从绝对排除到相对排除、从简单到复杂直至繁杂的发展过程。根据美国《联邦证据规则》802条的规定,传闻证据规则由一个基本的排除规则与29个例外和8个豁免组成。在这一证据法条文中引人注目的是庞杂的传闻例外与豁免规则,在这例外中还包含着个别的例外兜底条款,理论上为继续扩张例外奠定了基础。英国证据法中传闻证据规则的内容发展与美国相似,也经历了以例外发展为主的过程。1965年《刑事证据法》将传闻证据在刑事诉讼的适用明确扩大到了有关贸易或商事的记录,但对计算机制作的文件缺乏任何明确的规定。1984年《警察与刑事证据法》生效后扩大到任何记录文件中的陈述,包括计算机制作的文件。英国《1988年刑事审判法》第24条进一步扩大了传闻证据规则的例外。[2]传闻例外一旦形成,就会保持下来,历史中没有传闻例外被取消的例子,其重要的发展动力在于传闻例外的范围日益扩大,现在在英美一些法院要求专家证言以宣誓陈述书的形式提交,这是在要求传闻而不是禁止传闻。总之,传闻规则不是一个排除规则,而是一个可采性规则。到今天,无论是学说还是判例,似乎更注重例外的存在而不是排除。大量例外的出现架空了排除的规定,传闻证据在司法实践中运用到了一半以上,试问这样的传闻证据排除规则在现实中还能发挥多大的作用?是不是在某种程度上给诉讼带来的不仅仅是便利还有麻烦?自由裁量规则替代传闻规则理论的提出恐怕不是空穴来风,该学者认为:“一种方法是将这种规则变成《联邦证据规则》403条的平衡检验规则,在这种情况下,审判法官被赋予自由裁量权,采纳法官认为因其更可信而更具有证明力的传闻证据,排除因其更不可信而更缺乏证明力的庭外陈述。”[3]其实该学者提出的理论与我们现行的采证规则不谋而合,根据我国相关法律规定,法官对于当事人提供的证据不预先排除,而是提交到法庭上之后,根据一定的规则由法官自由裁量。该外国学者恐怕不是有意向我们学习这种采证规则,而是传闻证据规则发展至今天的一个自然选择。



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