第二,当事人本人陈述阐明案情功能的缺失。尽管法院阐明并非必然和当事人本人陈述相联系,但当事人本人作为纠纷发生过程的亲历者,其到场陈述对法院阐明权的行使无疑具有重大意义。因此,德国、日本《民事诉讼法》以及我国台湾地区“民事诉讼法”都在言辞辩论程序中同时规定了阐明权和听取当事人本人意见制度。《第三稿》第278条规定了阐明权,但没有规定听取当事人本人意见制度,此“当事人”是指当事人本人还是兼指其代理律师也模糊不清。可见《,第三稿》完全忽视了当事人本人陈述阐明案情的功能。
第三,有关自认的规定机械、繁琐。关于第238条〔当事人承认〕,首先,作为一种诉讼制度或政策,自认在性质上属于证据规则的范畴。德国、日本以及我国台湾地区都是基于这种理解进行立法的。所不同的是,德国《民事诉讼法》和我国台湾地区“民诉法”将其与显著的事实、推定等并列规定在判决前的程序和通常诉讼程序部分,然后规定具体的证据方法。而日本《民事诉讼法》由于证据部分自成一章,因而自认被置于该章的总则部分,然后规定具体的证据方法。无论如何,上述规定的立法意图都是一样的,即作为证据规则,自认对证据调查起指导作用。《第三稿》把证据部分专设为一编,包括一般规定,举证责任和各种证据方法,可谓体系完善,但却将自认放在作为具体证据方法的当事人陈述中,不能不令人费解。其次《,第三稿》第238条规定“对于自认的事项,除法律另有规定的外,人民法院应当作为裁判的依据”。此款可谓是画蛇添足,综观大陆法系各国未见有这种立法例。自认对法院的拘束力来源于辩论原则的第二项内容《,第三稿》考虑到我国没有大陆法意义上的辩论原则传统,在第一编基本原则部分第10条规定了辩论原则,该条第2款规定:“对于当事人无争议的事实,人民法院应当直接作为裁判的依据。”因此,第238第2款既不必要也不合理[32]。最后,第238条条文名称以“当事人承认”代指自认不够准确(承认包括自认和认诺),并且该条第二款以及以下第239条〔准自认〕、第240条〔诉讼代理人的自认〕、第241条〔不构成自认〕和第242条〔自认的撤销〕却又均采用自认字样,从行文上说,此种设置给人以突兀、缺乏连贯性之感。
关于第240条〔诉讼代理人的自认〕。为保障程序安定和对方当事人的利益,诉讼代理人在代理权限内为诉讼行为视为当事人本人的诉讼行为。同时,委托律师代理诉讼并不意味着本人不能为诉讼行为,当事人本人同其代理律师一起出庭辩论时,本人立即撤销或更正代理律师陈述的事实,律师的陈述不发生效力,因为本人对该案件的事实关系最清楚,应尊重本人的陈述。此乃诉讼代理的性质使然,应当在代理制度中加以规定。《第三稿》第80条〔委托诉讼代理人的权限〕和第82条〔当事人更正〕对此已有规定,因此第240条规定重复。
关于第241条〔不构成自认〕。前三项规定了排除自认的三种具体情形,第四项“依据法律规定属于当事人不能自由处分的”则是一个兜底条款。此条规定既不必要,也难周全。第一项“,属于人民法院依职权调查的事项”当事人不能自由处分,当然也就不能自认;第二项,“双方当事人恶意串通,损害他人利益的”,属于《第三稿》第11条调整的范围,该条第三款规定:“违反前二款规定的诉讼行为无效??”可见,不仅自认行为,所有恶意串通,损害他人利益的诉讼行为都是无效的;第三项“,当事人在调解程序中或庭外和解程序过程中所作的承认”应在和解与调解程序中规定。总之,民事诉讼采取当事人主义,以职权排除自认的规定属于例外,应由法律就具体事项做明确的规定。比如,德国、日本《民事诉讼法》以及我国台湾地区“民事诉讼法”都在人事诉讼程序规定:关于人事诉讼的事项不能认诺、舍弃和自认。相比之下,《第三稿》第31章规定了婚姻、收养、亲子和其他人事诉讼案件,但仅在婚姻案件部分第428条〔职权审理〕中规定:“人民法院审理婚姻案件,可以考虑当事人未提出的事实,也可以依职权调查证据。”不知在收养、亲子和其他人事案件中人民法院是否“可以”依职权调查证据。
最后,《第三稿》的缺陷还在于它刻意地、机械地追求“体系”的完整性。对于一项诉讼制度,进行学术探讨时应该涉及到每一个可能的问题,力求理论体系的周延。然而,具体的立法与理论研究不同,一项制度在立法上往往需要法典中各个部分的相互配合与支持,不能简单地把所有相关的内容堆砌在一起,这样反而会挂一漏万,甚至造成法条间的重复或冲突。作为诉讼主体,当事人在诉讼中居于主导地位,其陈述的内容、性质和功能是复杂多样的。因此,试图用几个法条就将当事人陈述全部规定出来是不可能的。《第三稿》之所以出现上述问题,可以说与此有关。
(三)重构我国当事人陈述制度的几点设想
我国当事人陈述制度的调整范围限于当事人关于“案件事实”的陈述,在民事诉讼模式转换过程中,这势必造成一部分当事人本人信息差的功能在制度上无所归依,因而,重构当事人陈述制度,应将其调整范围扩展到当事人本人陈述的全部内容。《第三稿》第十七章第一、二部分的设置固然不妥,但也说明了在调整范围上突破现有局限的必要性。另外《,第三稿》以及我国的一些学者,往往以价值分析的方法来考虑当事人陈述制度,认为有利陈述构成主张,不利陈述则构成自认或者证据,这实际上是把复杂的问题简单化了。重构我国的当事人陈述制度应该采取功能分析的方法,并以此为基础进行相应的制度设置。针对《第三稿》我们提出以下几点设想:
第一,根据当事人本人陈述的两种功能,分别建立听取当事人本人意见制度和当事人本人证言制度,在章节或条文名称上彻底废除语焉不详、易生误解的“当事人陈述”的称谓。