在法治社会中,法官作为司法者承担了将立法所确立的实体正义与程序正义的立法价值实现于社会的角色。[8]从某种程度上说,正是这种特殊的社会角色决定了法官职业阶层的形成应该有特殊制度环境保护,例如,保证法官独立性、稳定性等等。也鉴于此,法官的准入资格才应当更高。我国司法考试制度确立之初,即有学者指出:“根据新修改的《法官法》规定,我国已经实行国家统一司法考试制度,这一制度在培养、造就一个完全独立的法官阶层方面具有重要的现实意义和深刻的历史内涵。”[9]与原来法院内部组织“考试”来晋升法官相比,现在法官职业资格通过司法考试制度的创设确实对培养和造就有职业素养、职业意识的法官起到了一定程度的促进作用。但是,笔者认为,我国当前所实行的“四证合一”的司法考试资格准入模式只能是过渡性的,从长远来看,必须在同质化基础上进行再次分离。增设第二次考试,并不是要简单地回到从前那种“三驾马车”并行的时代——法院、检察院或者司法部各自命题,各自考核。
1.国外的启示
世界各国由于法律体系、法学教育、文化传统、政治模式、法官遴选制度的不同,产生了不同的司法考试制度。总体上讲可以分两大类,即大陆法系国家的横向一体化模式和英美法系国家的法律职业一元化模式。总体而言,大陆法系国家横向一体化的司法考试模式,要求法律职业者统一通过国家司法考试,该种考试的要求比较高,主要表现为考试资格条件要求比较高,而且考试难度比较大,通过率也比较低,有的国家不止一次考试。相对而言,由于英美法系国家的法律职业考试,其实就是律师资格考试——法官从优秀的律师中选出——检察官相当于国家公诉律师,所以,它的难度相对比较低。我国在借鉴国外司法考试制度的基础上并结合我国的实际情况,摸索出了一套独具中国特色的司法考试制度。这种“四证合一”的考试模式重视法律职业的共性而忽视了不同职业因为社会分工的不同而应该具有的个性,包括国民对不同职业的角色期待。
以我们的近邻韩国为例,他们的法律职业人员选拔程序与日本基本相同。[10]公民要想成为法官、检察官或律师,就必须通过“司法考试”和“司法研修”两个阶段,通常历时3年左右。以往韩国对司法考试应试人员没有资格限制,但从2004年开始,分别对应试人员的英语水平以及接受法律教育情况进行限制。韩国的司法考试分三次进行,只有前一次考试合格者才有资格参加下一次考试。考生在通过第一次考试后,所获得参加第二次考试的资格仅在两年内有效,通过第二次考试的考生在两年内有两次机会参加第三次考试,如果两次都不能通过,就只能从事律师职业,而不能担任法官或检察官。考生在通过第三次考试之后,还必须到司法研修院进行为期两年的司法实务培训,在结束司法研修之后,通过司法研修院组织的结业考试的学员便能够获得大法院颁发的《执业资格证书》,可以从事法官、检察官或律师职业,因没有通过结业考试而没能获得大法院颁发的《执业资格证书》的学员,就只能从事律师职业。
2.职业的需求
虽然法官、检察官、公证员、律师从事的都是法律职业,但是由于他们的职业角色并不相同,因此,社会及公众对他们的期望是不同的。律师与法官,检察官、公证员资格认定应相分离,即在当前“四证合一”的统一司法考试的基础上应再增加法官、检察官和公证员单独选拔考试,第一次司法考试只是最初级的司法考试,所以,此次考试资格的认定则没有必要这么严格控制通过率,应扩大司法考试的通过率。通过第一次司法考试的人可以从事律师职业,但是不能从事法官、检察官等职业。因为,律师职业要通过社会的竞争机制来进行选择和淘汰,拥有了律师资格或者职业证书的人并不意味着就一定可以拥有较高的社会地位和较高的经济收入,这要取决于他能否为他的当事人提供优质的法律服务。质言之,律师是要被当事人选择的。一个明显的例证就是:以前从事证券业务的律师要通过一个证券资格的考试,现在取消了这个要求,因为作为证券投资人的当事人不可能会去选择一个不懂证券业务的律师来为其提供法律服务的。律师职业的特点是市场化的,获得了律师资格的甚至律师执照的人并不必然说明其就具备了很好地为当事人提供高质量的法律服务的能力,通过了第一次司法考试的人如果要从事律师职业也仅仅说明他(她)具备了为他人提供基本法律服务的可能性,而不具有提供高质量法律服务的必然性。因此,律师要想获得尊重和他们所期待的社会地位,必须要深入研究法律,这也就使得他们与那些要通过两次考试才能从事法官、检察官等职业的人之间不会出现很大的法律素养断层。