下面具体分析“锅得缸”整体模仿式广告作品。首先,从“锅得缸”、“非著名白酒品牌”、“床前明月光,疑是地上霜,举头望明月,请喝锅德缸”等语言的本身来看,各自没有第二重含义或其他可能性含义,但是,它们组合在一起,却产生了与郭德纲先生有关的可能性含义,即,不管真的假的,这可能是与郭德纲有关的酒。其次,这些谐音商标和片段模仿广告用语能够密切性地、可能性很大地指向郭德纲先生的姓名及其标志性语言“非著名相声演员”、“床前明月光,疑是地上霜,举头望明月,我是郭德纲”,这种模仿已构成实质性、标志性和核心性的模仿。最后,相关公众将“锅得缸”与“郭德纲”二者联系以后,虽然有人会认为,这纯是一种商业炒作行为,经营者想搭名人的便车,酒本身不会与郭先生有联系;但也有人认为,这也许是郭先生授权起名宣传的酒,郭先生不是还代言过“藏秘排油”的减肥药嘛。应当看到,实践中行政机关或司法机关对有关表示行为是否引人误解做出判断时,并不以有消费者已经产生误解为必要,而是根据相关的标准(如整体观察及比较主要部分原则、异时异地隔离观察原则、一般消费者施以普通注意原则)来判定表示行为是否足以引人误解。[7]只要可能使消费者产生误解即可,无需必然并实际产生误解。司法解释征求意见稿中,也并不需要所有的人均产生错误理解(事实上也不可能),只要存在比较普遍性的认知错误,就能成立“引人误解”。因此,基本可以认定“锅得缸”整体模仿式的广告涉嫌“引人误解”和“误导消费者”,进而涉嫌不正当竞争。
应当补充的是,《反不正当竞争法》可以适用于保护经营者以外的其他单位和个人,对知名形象商品化权的保护可以适用《反不正当竞争法》。对于《反不正当竞争法》中的竞争关系,应当广义理解而不能局限在狭义层面。因为,反不正当竞争法带有明显的公法性质,不正当竞争行为在本质上是一种违反商业道德或诚实信用的行为,不存在直接竞争关系的经营者之间也可以构成不正当竞争行为。从世界性公约看,《巴黎公约》第10条给不正当竞争行为下的经典性定义为“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”,而且,1996年世界知识产权组织编撰的《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条第1款明确界定“在工商业活动中违反诚实的习惯做法的任何行为或做法应构成不正当竞争。”我国的一些法律规定和司法解释也包含有相近的立法意趣。如《反不正当竞争法》第5条第(3)款“擅自使用他人企业名称或者姓名,引人误为是他人的商品”,最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条第3款规定,“在商品经营中使用的自然人的姓名,应当认定为不正当竞争法第五条第(3)款规定的姓名。具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的自然人笔名、艺名可能认定为反不正当竞争法第五条第(3)规定的姓名”,均可以作为知名人物商品化权的保护依据。因此,《反不正当竞争法》规范的是整个市场秩序,不应仅仅局限于具有直接竞争关系的经营者之间的竞争秩序。况且,“知名形象的权利人虽然没有直接参与该形象的商业经营,并不等于他们没有这样的商业机会”。[8]从市场整体秩序和反不正当竞争角度看,侵权人的商业行为实际上构成了对商品化权利人商业机会的损害。