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“锅得缸”商标谐音“郭德纲”之法律分析

  

  “锅得缸”广告的整体模仿行为中,与《反不正当竞争法》的第9条和《广告法》第38条关联比较密切。《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。《广告法》第38条规定,广告主发布虚假广告,用来欺骗或是误导消费者,使他人的合法权益受到了损害,由广告主依法承担法律责任。由于有“等”字和“或是”的存在,因此,是否“引人误解”或“误导消费者”就成为判断“锅得缸”广告是否构成虚假广告、违反《反不正当竞争法》的关键。可供参考的是,《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿)第13条规定:“反不正当竞争法九条第一款所称的‘引人误解的虚假宣传’,是指经营者对其商品作虚假的或者其他引人误解的宣传。下列情形,导致或者足以导致相关公众产生错误理解的,可以认定为虚假宣传:……(四)以含糊、模棱两可或者歧义性的语言进行商品宣传”。


  

  具体怎样应用上述的用“含糊、模棱两可或者歧义性”进行商品宣传并“导致或者足以导致相关公众产生错误理解”呢?即,具体怎样区分合法模仿广告和非法模仿广告?笔者主张,分三步考察:第一步,广告用语本身是否含糊、模棱两可或者具有歧义性,即用语本身是否有第二含义或其他可能性含义,多用语组合后是否产生了其他可能性含义;第二步,是否导致或足以导致,“导致”是必然性地指向,“足以导致”是密切性地、可能性很大地指向;第三步,相关公众将二者(模仿与被模仿)联系后是否会产生比较普遍的认知错误。只要满足以上三个条件,就可以说广告宣传“引人误解”,构成不正当竞争,属于非法模仿广告。而不满足以上三个条件,则基本属于法律所包容的合法模仿广告。



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