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“锅得缸”商标谐音“郭德纲”之法律分析

  

  应当看到,主流的三种观点中,法定主义说过于保守,不仅与世界发展趋势相背离也难于应对飞速发展的社会现实;有限的一般条款说,有利于防止行政管理机关对市场的过度干预但对过度竞争领域的控制乏力,不仅给“大政府、小司法”中的“小司法”以过大的压力,也没有充分利用到“大政府”快速有力因而可以及时保护正当竞争者权利的优点(行政管理机关不作为、乱作为、违法作为是另外一个层面的问题);而一般条款说,没有充分关注中国的社会现实和法治现实,没有重视中国市场存在的竞争不足和竞争过度两相分离甚至两极分化的特点,存在“一刀切”的弊端,不利于在竞争不足的领域鼓励竞争。


  

  因此,笔者提出一种新的观点“分领域的一般条款说”,即:对于垄断性的行业和领域,应高举行政法定主义旗帜,《反不正当竞争法》第2条仅对司法机关是一般条款,可直接适用;对于非垄断性的行业和领域,该条款对行政管理机关和司法机关均为一般条款。因为,当前中国的工商业竞争局面非常混乱,既有诸多竞争不足的领域,如垄断性的电信、邮政、石化、电力等行业,又有许多竞争过度的行业,如轻纺、家电、日用品、食品等行业;竞争不足和竞争过度都只能归属于不正当竞争,但对竞争不足和竞争过度采取同样的法理分析、法律适用显然是不适当的。因为对于竞争不足,法律调整的目的是鼓励竞争因而必须放松行政管制和减少行政干预,而对于竞争过度,法律调整目的是适当限制竞争因而有必要加强行政管理、适度进行行政干预。


  

  具体运用以上法理对“锅得缸”现象进行分析。“锅得缸”商标和广告属于商业利用领域,且处于白酒行业这一竞争过度的领域,因此,行政管理机关和司法机关均可依据《反不正当竞争法》第2条的一般条款进行审查。那么,具体怎样审查呢?是直接适用一般条款和《民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”之原则性规定,还是需要结合《反不正当竞争法》第二章规定的具体反不正当行为来审查?从现有的典型案例看,直接并独立适用《反不正当竞争法》第2条和《民法通则》来审判的案例主要集中在不正当的域名注册和使用行为、不当的网络超链接行为和反向假冒商标行为等领域。[6]对于“锅得缸”类广告中的整体模仿式的“搭便车”行为,由于缺乏可资参考的典型案例,笔者认为,有必要将一般条款和法律原则结合《广告法》和《反不正当竞争法》的具体条款来综合审查,以防止执法者对法律的任意解释,防止执法者向一般条款轻易逃遁,以达到公平保护各方利益之目的。



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