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“锅得缸”商标谐音“郭德纲”之法律分析

  

  虽然,“锅得缸”商标作为一个臆造的词汇,本身并没有产生第二含义,但正因为其臆造,增加了其商标法意义上的显著性,即可区别性。我们很难说单单一个“锅得缸”商标就会“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”或者“可能产生误认、混淆或者其他不良影响”,也不能说“锅得缸”白酒商标本身“夸大宣传并带有欺骗性”。“其他不良影响”在司法解释出台前不宜作过于宽泛的解释,否则将有害于市场经济中的创意自由和合法模仿自由。商标法的范围具有一定的局限性,“锅得缸”现象,必须在整体上从反不正当竞争法的角度再进一步考察。


  

  四、“锅得缸”现象与反不正当竞争法


  

  表面上看,“锅得缸”现象不符合《反不正当竞争法》明文列举的十几种不正当竞争行为,但是,它是否违反了《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款即“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”和“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”,因而可以直接适用保护工业产权《巴黎公约》第10条给不正当竞争行为下的经典性定义“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”?即,《反不正当竞争法》第2条之一般条款是否可以在“锅得缸”现象中直接适用、独立适用?理论上,关于《反不正当竞争法》第2条之一般条款是否可以直接适用,主要有三种观点:其一,法定主义说,即认为只有《反不正当竞争法》第二章第5-15条明文规定的13种不正当竞争行为才能被认定和处罚,此条款不能直接适用;[4]其二,有限的一般条款说,即认为基于行政处罚法定主义的要求,此条款对行政机关非一般条款而对司法机关来说是一般条款;其三,一般条款说,即认为根据绝大多数国家的通行做法和反不正当竞争的现实需要,此条款对行政机关和司法机关而言均为一般条款,可以直接适用。[5]



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