“锅得缸”商标谐音“郭德纲”之法律分析
陈灿平
【摘要】在我国未规定知名人物或形象“商品化权”的情况下，商标中谐音名人姓名的模仿行为合法存在的条件可以界定为：非贬义性地对非政治及公益知名人物姓名进行谐音模仿，且有实际的商品、服务相联系，且用于与原名人所属的行业不相关的领域，且该名人或知名形象名称未被注册为知名商标；但是，商品广告作品中对名人作品或形象进行整体式模仿时“引人误解”或“误导消费者”者，可以构成不正当竞争。
【关键词】谐音商标；商品化权；反不正当竞争
【全文】
一、问题的提出：谐音名人姓名之商标及广告之规范
近年来，天津某酒业公司推出的“锅得缸”广告引起了人们的注意，也引发了法律界的兴趣。基本情况是：1．天津市不少户外广告牌上出现“锅得缸酒”4个大字，酒名两旁还突出标明“非著名白酒品牌”字样；2．在天津市《今晚报》等报纸广告中出现了“非著名白酒品牌”、“锅得缸酒”等字样；3．在天津的公交车和电台中出现了“锅得缸酒”的报站声音广告，声音广告中出现了“非著名白酒品牌”、“锅得缸酒”以及“床前明月光，疑是地上霜，举头望明月，请喝锅得缸”的内容。据媒体报道，在记者采访时，酒业公司市场部经理表示，“锅得缸”酒品名的一些背景问题等“涉及商业秘密，因此不便向外界透露”；而郭德纲本人知道了这件事情后，通过经纪人明确表示未做此酒的代言人，将委托相关人士对此事进行处理，还将加快注册“郭德纲”商标以防后患。[1]为方便讨论，笔者将“锅得缸”谐音名人姓名商标及广告中的有意整体式模仿行为概括为“锅得缸”现象。
二、“锅得缸”现象与郭德纲的姓名权、名誉权、著作权
谐音“郭德纲”的“锅得缸”商标，一般称为谐音名人姓名商标。虽然，《民法通则》第99条规定“公民享有姓名权，有权决定、使用和按照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”，但他人姓名的谐音能否被使用，法律未予明示，因此，谐音商标只是对知名人士之名称的模仿，不当然涉及姓名权的侵犯问题。
应当指出，基于中国文字形音分离、不同于多数西方文字形音合一的文字文化之独特性，通过谐音方式来模仿以达到出名且有趣，是中国人一种起名（包括商标和商号名称）的重要技巧，知识产权方面的模仿问题（尤其是商标、商号取名方面）在中国有独特的国情所在。如果不充分关注中国汉文字的独特性，则有关的知识产权法律将或失之于过分宽松而导致恶搞横行、公德受损，或失之于过分苛刻而导致表达创作自由受阻，有“文字狱”之嫌。模仿在知识产权领域是普遍存在的，事实上，几乎所有的创意、取名、创作乃至发明创造都是从模仿借鉴和参照学习开始的。如不承认商标创意中的谐音模仿，则难以解释“泻停封”牌止泻药（谐音香港演员谢霆锋，且未经谢本人同意）何以能商标注册成功并使用至今甚至成为知名商标。[2]
