另一方面,我们不仅应当积极学习职权主义与当事人主义诉讼的共通性特征,对每种模式所特有的某些制度设计也应当予以充分关注,并结合我国的具体国情,斟酌、考量借鉴、移植该制度的可能性和可行性。如考虑到我国在司法传统等方面与大陆法国家的亲缘性和近似性,这一点尤其需要重视,尤其应当关注职权主义诉讼制度所独有的某些具体体制。当然,对当事人主义诉讼的某些独特制度安排如辫诉交易,考虑到中国的现实,也有研究并借鉴的必要与可能。
(三)语境分析
虽然现代化是一个同质化的过程,它会造成不同背景的社会之间出现集中、趋同的现象,但是,现代化本身却并不排斥本土化,相反,现代化的实现还有赖于也需要推动现代型社会的本土化。我国刑事诉讼制度改革作为一个现代化过程,必然也面临着本土化的问题。伴随我国刑事诉讼制度改革的不断深入,一些生发自我国本土文化的独特性问题,必定会不断涌现,进而困扰改革的进程。尤其是考虑到现代型刑事诉讼制度对于许多西方国家来说是内生的,是伴随着现代工业文明的产生和发展而自然而然地演进和生成的。而对于我国而言,则在某种程度上是外源性的,我国本身有着生命力极强的本土文化,在进行刑事诉讼制度现代化改革的过程中,由于文化的异质性,其传统文化土壤必将与其所借鉴、移植的制度之间形成激烈的碰撞和交锋。面对这些生发于本土的独特性问题,必须考虑问题产生的具体语境,其锯决也必定取决于多种因素。一方面,我国的刑事诉讼制度改革应当选择一条本土化与国际化相结合、立足于本土资源进行制度移植的创新型制度移植的道路;既要体现现代司法制度本身的发展规律,又要强调该制度与我国本土资源环境的深度契合性。另一方面,对国外法律制度移植,必须既要考虑到法律体系中各项制度的关联性,也要关照它所需要的社会条件。[39]现代型刑事诉讼制度的生成与现代民主政治制度、市场经济制度、市民社会结构等社会条件密切相关。我们在刑事诉讼制度改革时,不仅应当考虑具体诉讼制度的引进、移植,更应当考虑对其生长、发育的社会环境的培育、扶植。
【作者简介】
左卫民,单位为四川大学法学院。万毅,单位为四川大学法学院。
【注释】站在制度经济学的立场上,制度变迁往往具有“路径依赖”的特性,在错误的路径上走得愈远,退出的成本就愈高,甚至会锁定在这个路径之中。
现代化术语出现较晚,但现代化理论的研究思想和方法,早在现代化术语出现之前就已形成,涂尔干和马克斯·韦伯等人的理论都可以视为现代化理论的亚种。
参见《现代性社会理论绪论》,上海三联书店1998年版,第63页。
(美)P·亨廷顿:《导致变化的变化:现代化、发展和政治》,载(美)西里尔·E·布莱克:《比较现代化》,上海译文出版社1996年版。
(美)昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第44页。
(德)拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第120页。
(法)卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第66页。
左卫民、周长军:《变迁与改革——法院制度现代化研究》,法律出版社2000年版,第23—24页。
(法)卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第65页。
(美)梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1997年版,第211页。
同,第76页。
同,第82页。
(日)田口守一:《
刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第4页。
(德)拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第120页。
转引自张文显主编:《法理学》,法律出版社,第390页。
左卫民:《司法程序的基本特征:传统型与现代型之比较》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期。
(法)卡斯东‘斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第76—77页。
在弹劾式诉讼后期,司法决斗作为一种证据方式,已经被广泛采用。这是由于作假宣誓的情形愈来愈频繁,按照证人提供的证言看来很容易产生错误判断,因此,作为一种质证的方式,司法决斗制度得到发展。同,第74页。
在这个意义上,现代化理论不过是对“现代结构”的知识学反应。
(美)艾伦·德肖薇茨:《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994年版,第259页。
孙斌:《论英国星法院的兴衰》,载《中外法学》1991年第4期。
转引自孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》,中国方正出版社2000年版,第284—29l页。
(日)田口守一:《刑事辩护制度》,载(日)西原春夫:《日本刑事法的形成与特色》,李海东译,中国法律出版社、日本成文堂1997年联合出版,第432页。
控辩双方之间在审前程序中的力量对比天然不平衡。正如有学者描述的,“或许我们可以设想一下两位斗士之间的决斗,其中一个头戴盔甲,手握利剑,而另一个则只持渔网和渔叉。刑事审判前阶段也可以被比喻为打猎过程。而在猎手与猎物之间是谈不上平等武装的。”转引自陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第261页。
(美)彼得·G·伦斯特洛姆:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第144页。
转引自孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》,中国方正出版社2000年版,第284—291页。
(美)James.B.Jacob:《美国的
刑法、刑事诉讼程序和刑事审判》,载宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第336—337页。
陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2001年版,第309页。
(日)田口守一:《
刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第17页。
比如,我们过去根据法条主义的理解,认为日本的庭审制度是一种职权主义与当事人主义的“混合式”制度。根据日本
刑事诉讼法的规定,控辩双方在庭审中对抗求证,法官在必要时也可依职权主动调查取证。我国学者正是根据对后一法条的解释,得出日本庭审中保留了一定程度的职权主义因素,还不是完全意义上的当事人主义。但实际上,在日本刑事诉讼实践中,法官很少主动调查取证,因此,日本学者自己认为庭审程序基本上已经当事人化了。
刘小枫:《现代性社会理论绪论》,上海三联书店1998年版,第67页。
左卫民、周长军:《变迁与改革——法院制度现代化研究》,法律出版社2000年版,第23—24页。
正是在这个意义上,日本学者将大陆职权主义诉讼制度与英美当事人主义诉讼制度统称为控辩式诉讼制度,认为其基本结构特征就是法官和检察官的功能分离,“法官不再是追诉人,没有追诉的事实就不能审理,只有被追诉的被告人才是审判对象。”这主要就是强调控、审职能的分离。——参见(日)田口守一:《
刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第16页。
域外刑事诉讼理论也有称之为“手段同等原则”或“平等武装”,意指对于被告人,在原则上应当如同对刑事追究机关一样予以平等的对待,赋予控、辩双方对等的攻防手段。
转引自(美)莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海人民出版社2002年版,第423页。
左卫民:《司法程序的基本特征:传统型与现代型之比较》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期。
陈端洪:《法律价值观》,载《中外法学》1997年第6期。
(美)P·亨廷顿:《导致变化的变化:现代化、发展和政治》,载(美)西里尔·E·布莱克:《比较现代化》,上海译文出版社1996年版。
左卫民:《在权利话语与权力技术之间:中国司法的新思考》,法律出版社2002年6月版,第104—105页。