随着传统社会向现代社会的全面转型,传统型刑事诉讼制度也为现代型刑事诉讼制度取代。我们认为,现代型刑事诉讼制度必然生发于现代型社会,在传统型社会中找寻不到现代型刑事诉讼制度的生长基点。这是因为,在“现代”现象的背后,必定有一个社会和思想的结构性基础存在,即“现代结构的”[19]考察采用现代型刑事诉讼制度的国家,不论是英美国家,还是欧洲大陆国家,莫不建基于自由、民主、法治等价值理念和宪政国家、市民社会结构之上,在政治、经济制度和社会文化观念方面都具有诸多共通性特征,正是这些社会和思想方面的共同特征,成为融构现代结构的基本要素,也支撑起现代型刑事诉讼制度的宏观背景,因为作为政治、社会制度主要内容的刑事诉讼制度之间不可能存在着质的不同,抑或重大差异。正基于此,我们看到,尽管由于司法传统和社会文化等方面的差异,现代型刑事诉讼制度在亚形态上有大陆职权主义诉讼与英美当事人主义诉讼之分,但由于两者在制度形态上同属于现代型刑事诉讼制度,在程序理念和结构上具有更多的共通性特征:
1、人权保障优先——现代型刑事诉讼制度的基本理念。自近代启蒙思想家根据古典自然法思想首倡“天赋人权”观念以来,“人权”一词就成为现代社会的主导性话语,以致有人不无夸张地说,现代社会的发展史,可以看成是人权概念不断演绎发展,并逐渐普遍化的历史。随着全球现代化进程的加剧,人权保障理念更是逐渐成为一种为现代社会所普遍接纳的价值理念。现代人权保障理念的核心是维护人之为人的价值和尊严。但是,对人的价值和尊严的维护,往往受到社会中其他价值目标尤其是以国家公权力为代表的公共利益的紧逼和挑战,在这种情况下,如何协调个人权利与国家权力的关系,就成为衡量一个国家文明化、民主化程度的重要标志。按照现代人权理念,个人的权利最初独立于国家之外;国家非但不能创造它,而且惟能对它予以承认。国家权力与个人权利相比,国家权力本身并不能成为目的,个人权利才是基础和本源,国家权力只是保障个人权利得以实现的工具或手段,国家权力存在的唯一合法性,就在于为个人权利提供保护,因此,国家权力的行使应当以保障个人权利为依归,而不能反过来凌侵个人权利。
在刑事诉讼领域,现代人权保障理念成为推动刑事司法文明化、民主化、法治化的主要动力,它强调权利先于权力,注重对涉讼公民的权利保护,将对被追究人的权利保障视为刑事诉讼制度的首位价值,而将犯罪控制置于其下,明确提出对于犯罪控制的追求必须服从人权保障的价值目标,在两者发生冲突的情况下,原则上人权保障应当优先于犯罪控制。正是在这种诉讼理念的支撑下,采用现代型刑事诉讼制度的国家,尽管面临着不同的政治和社会状况,但仍然坚持了大致相同的、以人权保障为优位价值理念的制度设计。这一点在审前程序的构造中体现得尤为充分。比较现代型刑事诉讼制度的两种亚形态——大陆职权主义诉讼制度与英美当事人主义诉讼制度的审前程序,可以发现,在被追究人权利保障优先的理念指引下,扩展以辩护权为核心的被追究人的诉讼权利已成为两者的普遍特征。最为典型的是,各国都普遍扩大和加强了被追究人在审前程序中的权利以及为救济被追究人的权利而确立了法官介入侦查的司法审查机制,可以说,在审前程序的构造上,职权主义与当事人主义已经没有本质差异。
第一,扩展被追究人在审前程序中的诉讼权利。在整个刑事诉讼流程中,审前程序是对被追究人权利威胁最大的诉讼阶段,因此,被追究人在审前程序中的权利保障状况颇能彰显现代型刑事诉讼制度的基本价值理念。正如美国著名律师德肖微茨所指出的,越是在危险的时候,越能显示出一个社会的人权保障水平。[20]从现代各国的普遍作法来看,扩展被追究人在审前程序中的诉讼权利已是基本共识。这主要体现在两个方面:首先,普遍赋予被迫究人反对强迫自证其罪的权利。从历史上看,反对强迫自证其罪的权利起源于英国。1641年随着英国议会裁决星宫法院对李尔本案的有罪判决违法并予以撤销为契机,实行纠问式审判的星宫法院和宗教法庭被废除。此后,随着律师对刑事诉讼的广泛参与,到了18世纪中后期,当事人主义诉讼制度以及以此为基础的反对强迫自证其罪的权利在英国逐步得到全面确立。[21]欧洲大陆国家中世纪后期曾长期采行纠问式诉讼,将供述义务强加给被告人,对于保持沉默或拒不供述罪行的被告人允许进行拷问。。但这种状况在法国大革命后得到了改变。法国大革命导致了传统的纠问式诉讼被现代型控辩式诉讼所取代,1789年公布的法律效仿英国法,废除了对被告人要求宣誓后进行询问的规定。1897年法国通过新的法律,要求在预审法官讯问嫌疑人时必须告知其享有反对强迫自证其罪的权利和律师在场权。同为大陆法系的德国在1848年之后导人了法国式的“经过改革的刑事诉讼法”,规定被告人是当事人,在法律上不再有“供述义务”。[22]在司法实务中,反对强迫自证其罪权的普遍行使与广泛尊重已成为近几十年法、德等大陆国家的普遍趋势。可见,赋予被追究人反对强迫自证其罪的权利,已是现代型刑事诉讼制度在审前程序构造中的普遍特征。其次,被追究人的辩护权利得到加强。刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史。[23]现代型刑事诉讼制度的形成与发展始终伴随着被追究人辩护权的不断扩充、加强。而这又主要表现在被追究人获得律师帮助权的实在化。在刑事诉讼中,尤其是在审前程序中,辩护律师的介入是平衡控辩双方之间力量对比的关键。[24]因此,保障被追究人在刑事诉讼各个阶段,尤其是在审前程序中能够获得有效的律师帮助,已成为各国的普遍共识。在现代型刑事诉讼制度下,被追究人能否获得有效的律师帮助,已经成为衡量程序是否公正的标准之一,“正当程序要求受到指控的人得到‘辩护人的指引之手’进行刑事辩护。”[25]既然如此,律师的帮助就应当是必需品而非奢侈品,[26]一名被追究人不能因为贫困而被否定具有获得辩护人帮助的权利。为此,各国广泛建立起刑事法律援助制度,为因贫困而无力聘请律师的被追究人提供免费的法律援助。任何人一旦受到刑事犯罪的指控,而又无力负担聘请辩护人的费用,国家就有义务免费为其提供辩护人。对此,法国、日本、德国等国宪法以及《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约中均作出了明确规定。可见,获得律师协助权利的加强和实在化,尤其是刑事法律援助制度的建立,使被追究人在审前程序中的辩护权利得到扩充,也使现代型刑事诉讼制度人权保障优先的价值理念得到张扬。