结论显然不这么简单。有学者提出了效力性强制规范的区分准则,认为法律法规虽没有规定违反该规定将导致合同无效,但若使该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的,应属于效力性规定;若只是损害当事人利益的,则属于取缔性规定。[5]有法官在上述观点的基础上进一步提出,强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的,一般都不属于效力性规定。具体而言:首先,可以从立法目的进行判断,倘其是为了实现管理需要而设置,并非针对行为内容本身,则可认为并不属于效力性规定;其次,可以从调整对象来判断,管理性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。当然,上述两个方面的判断不能以偏概全,还要结合合同无效的其他因素考虑。[6]
以本案为例,笔者认为,涉及国有资产转让的强制性规范,它首先是管理性强制规范,但在一定程度上也是效力性强制规范,其中有关进场交易的规定应当属于效力性强制规范。理由如下。
第一,从调整对象上看,本文所归纳的关于国有资产转让的三方面的程序性规定,其中的决策、审批程序和评估、定价程序,是转让行为正式实施之前的法定前置程序,它所规范的对象是国有资产转让方(履行出资人职责的机构),一般不会涉及其他当事人,体现了强制性规范的管理性目的。而进场交易、公开竞价程序则是直接针对转让行为本身,它所规范的对象包括国有资产转让方、受让方、产权交易机构等。相关当事人之间所构建的转让交易关系,是否实行了进场交易,是否实现了等价有偿,是否达到了公开、公平、公正,直接影响到转让行为的法律效力。因此,强制性规范的效力性,在这一程序环节显得比较突出。
第二,从法律解释学上看,通过体系解释、法意解释及目的解释等方法,可以得出有关进场交易的规定属于效力性强制规范的结论。《企业国有资产法》提到交易行为无效的仅有第72条,即“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中,当事人恶意串通,损害国有资产权益的,该交易行为无效。”该条规定与《合同法》第52条第2项的规定完全一致,无非是起到强调的作用。我们不能仅以此认为,只有被认定为恶意串通损害国有资产权益的才可确认转让行为无效。因为人大法工委对该条的释义是:“当事人恶意违反程序进行的交易活动,自始不具有法律效力,已经进行的财产转让、转移等行为无效,财产状况应该恢复到行为发生前的状态。”[7]另根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第32条的规定,未按照有关规定在产权交易机构中进行交易的,国资监管机构或者相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动,必要时应当向法院提起诉讼,确认转让行为无效。结合上述法条释义和相关的规定,我们运用体系解释和法意解释的方法,已经可以判断出其具有效力性强制规范的性质。若再基于经济法的公法属性,从国有资产法律法规的立法目的考量,对这一问题的认识无疑就会更为清晰。