自《合同法》颁布以来，当事人意思自治、合同自由的原则已深入人心，司法裁判从宽认定合同效力的态势也十分明显。例如，最高人民法院2009年发布的《合同法司法解释（二）》对因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形作了限缩解释，即将“强制性规定”解释为“效力性强制性规定”，排除了管理性强制性规定。这种注重保护私权的积极态度，是民商事审判观念的重要进步，也符合社会生活的发展方向。但是在处理国有资产转让合同效力的问题上，单纯强调私法自治的理念，不符合我国国情。具体地说，不符合国家对国有资产管理的法律精神。国企改革本身是为了解决我国国有企业长期以来存在的因所有者缺位而导致的效率低下问题，是计划经济向市场经济转轨的关键一步，带有很强的政策导向性和公共利益性。然而，在此过程中，存在一定范围内的企业改制失范现象，造成国有资产流失，受到公众质疑，亟待公权力的介入。因此，虽然以产权出售为主要形式的国有企业改革走了一条“国退民进”的变革之路，但就认定国有资产转让合同效力的法律适用而言，绝非是私法向公法的简单延伸与替代，而应当构建起以私法为横轴、以公法为纵轴的活动象限。基于国有资产及其流转关系具有私法和公法的双重属性，有关当事人在进行国有股权（股份）转让时，不仅要依照《合同法》、《公司法》、《证券法》等民商法的规定，而且要遵循以《企业国有资产法》为核心的一系列经济法的规定。这些规定是国有资产有序转让的保障，应当作为认定国有资产交易合同效力的法律依据。
（二）根据国务院授权制定的部门规章中的强制性规范，应视为具有行政法规的效力
本案中，是否能以《企业国有产权转让管理暂行办法》等部门规章中对交易程序的规定来否认国有法人股交易合同的效力成为双方争执的焦点。根据我国《合同法》第52条第5项的规定，违反法律、行政法规中的强制性规定才能导致合同无效。那么对于部门规章中有关国有资产交易程序的规定，在实践中应如何把握其效力？笔者认为，部门规章中有关国有资产交易程序的规定具有强制性，属于根据国务院授权制定的部门规章中的强制性规范，并且应视为具有行政法规的效力。理由如下。
第一，从法源上分析，部门规章中有关国有资产交易程序的规定是国务院授权相关部委制定的，与相关行政法规同根同源、一脉相承。《企业国有资产暂行管理条例》第13条规定：“国务院国有资产监督管理机构除前款规定职责外，可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。”第31条规定：“国有资产监督管理机构应当建立企业国有资产产权交易监督管理制度，加强企业国有资产产权交易的监督管理，促进企业国有资产的合理流动，防止企业国有资产流失。”第44条规定：“国务院国有资产监督管理机构，省、自治区、直辖市人民政府可以依据本条例制定实施办法。”国务院国资委、财政部发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》，在形式上虽然是法律位阶层次较低的行政规章，但却是依据国务院授权对上述条例的实施所制定的细则办法，是行政法规的延伸与细化，权力来源一致，立法精神统一。而事实上，最高人民法院在某些场合也认为国务院部委制定的规章，其中的强制性规定是根据国务院授权制定的，应当具有相当于行政法规的效力。[3]对此，应当予以充分注意。
