或许有人紧接着要问，由上级法院来认定和追究错案责任不是正好可消除这两个缺陷吗？未必。因为只要还是以”上级法院的发回或改判“作为追究错案责任的标准，就不可避免地会使上、下级法院法官之间结成”审判友谊“关系，这种关系足以软化一切制度并进而使之失效。不仅如此，由上级法院来认定和追究错案责任，势必会产生两个新的缺陷：一是导致追究面过宽，只要是被上级法院改判的，上级法院的追究机构（审委会或监察室）出于维护上级法院判决的权威性考虑，一般都会认为是下级法院的判决确有错误，而不大可能认为是上级法院改错了，这样追究面将是非常宽泛，下级法院法官有可能每个人都要受到追究，因为没有哪个法官能保证自己的判决不会被上级法院发回或改判：二是导致一部分原来正确的一审判决被二审错误改判后，仍然要承担错案追究责任，这是很不公平的。出现这种现象不是没有可能，在目前的司法环境中，它出现的概率还不低。这其中确有上级法院法官的素质不见得比下级法院法官高的原因，但也不能否认上级法院法官可能被腐蚀或受到干涉而故意错改案子。[11]
鉴于错案追究制在实际运行中，其设计功能发挥得并不明显，但是各级法院在贯彻施行这项制度时的一些迷误以及它带来的负面效果却是非常广泛和明显的，即使对这项制度加以调整，也仍然不能消除原有的许多弊端，而且还会产生新的弊端，很显然，笔者对这项制度的评估是弊大于利，它的运行已直接影响到法院审判工作的顺利进行，成为目前正在积极开展的司法改革的障碍。最高人民法院为还权于法官，实现法官独立行使审判权，正逐步推出一系列改革措施，如主审法官制，法官员额制，法官助理制，扩大适用简易程序等等，而错案追究制与上述改革措施存在冲突，因此，废除错案追究制，将其中有价值的部分并入法官惩戒制，并对其进行必要的整合，以使法官惩戒制度更加完善，就成为目前司法改革的一项当务之急。
关于废除错案追究制的理论依据，已有不少学者对此作了较充分的阐述{4}。国外的有关保障法官独立审判的制度如法官免责制也给予这种主张以有力的支持，因此，笔者在此不愿赘笔，只想引用丹宁的话来予以强调。他说：”倘若法官受贿或者哪怕有一点点腐化行为，或者法官滥用司法程序，那他将受到刑事法庭的惩处。但是除此以外，法官不受要求赔偿的起诉。这倒不是因为法官有任何犯错误和办错事的特权，而是因为他应该能够完全独立地履行职责而无需瞻前顾后。“”当法官依法行事时，每位法官均应受到保护，以免负赔偿损害的责任。所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作，而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，’假如我这样做，我要负赔偿损害的责任吗？只要法官在工作时真诚地相信他做的事是在他自己的法律权限之内，那么他就没有受诉的责任。“{2}（P.55）丹宁虽然说的是如果法官行为不违法就应免负赔偿损害的责任，但出于同样的道理，如果法官行为不违法而仅仅是因为办了”错案“，也应该免于追究责任。
四、完善法官惩戒制度
错案追究制并入法官惩戒制以后，为避免因制度突然缺失而可能引起的不利后果，应该采取相应的善后措施，即完善法官惩戒制度及其它配套措施，并把它作为司法改革的一项具体内容，纳入到司法改革的总体规划中。具体而言，应采取以下措施：
废除最高人民法院发布的《追究办法》和《处分办法》，废除《人民法院监察部门查处违纪案件的暂行办法》，依据《法官法》第32—135条的规定，由最高人民法院制定《法官惩戒办法》，[12]包括以下内容：第1章总则，规定法官惩戒的概念应受惩戒的行为的构成要件、惩戒原则和惩戒种类；第2章惩戒范围及幅度，规定法官的哪些行为应受何种惩戒，这是对《法官法》第32条和第35条规定的具体化；第3章惩戒的适用，规定惩戒的适用主体、惩戒的适用对象、惩戒的适用程序、惩戒的变更和解除、免除惩戒的情形和惩戒的救济途径。第4章附则，规定生效时间和解释主体。
