三、正当程序条款下的公诉不端认定
美国律师公会等民间组织致力于增加公诉行为的法律和道德限制，明确了公诉的行为标准，但这似乎对解决公诉不端问题毫无助益。司法实践中，大多数存在公诉不端的案件，或者未进入庭审就已经结束，或者被告人放弃了声请的权利，根本就不存在公诉不端的认定问题，对此，法院以外的第三方没有监督的权威，而检察部门当然也缺少自暴家丑的勇气和动力。因此，真正需要法院审查评判的公诉不端仅仅是冰山一角。但问题是，即使被告提出了公诉不端的声请，法院也不会因为有行业协会规则的存在就可以排除犹疑，照章认定。正如联邦最高法院在魏特案（Wayte v.United States）中表示的担心：作为政府的执法分支，检察官为公诉行为时需要考虑诸多因素，比如案件的严重程度、公诉的威慑价值、执法政策的轻重缓急、社会利益与个人利益的平衡以及案件与政府整体执法计划的关系，而对这些因素的分析评价，法院既不适合，也不能胜任，相反，可能会干涉执法权，影响公诉效力，并系统性地增加司法耗费。
然而，正当程序条款要求法院必须确保实体正义以公正的程序得以实现，所以，对于进入司法审查范围的公诉行为，法庭在判断时可以谨慎谦抑，但却不能懈怠。一般而言，对于公诉不端的主张，法庭一贯秉承着这样的审查思路：从客观上考虑，该行为是否破坏了审判实践中确立的规则和被告的正常程序权利，如果是，该种破坏又是否不当影响了陪审团依据证据决定案件的能力。在审查被指责的公诉行为的实际影响时，法院通常使用“无害错误”检验标准，[12]即权衡如果没有该行为则裁决结果是否会有所不同。其具体的要求是，只要被告提出公诉不端请求，检察官就要承担错误无害的证明责任，且必须达到排除合理怀疑的程度。当然，对于被告没有提出反对的重大不端，法院也可能适用“明显错误”原则或者双重检验标准，对未提出的明显损害被害人实质权利的行为主动审查。
在绝大多数判例中，正当程序条款都是认定公诉不端的基础，但因为对正当程序本身多元化的理解，在判断是否违反正当程序时，法院通常会因案件不同而采取两种迥异的进路：[13]对可能被侵害的权益不甚明确的案件，适用在斯特里克兰德诉华盛顿州（Strickland v.Washington）一案中确立的规则，即以结果决定型的分析来判定是否违宪或违法，被告不仅要证明公诉行为偏离了合理的规范，而且还要证明该行为造成了审理结果的不同，侵犯了自己获得公正审判等权利；而当被侵害的是一项明确或独立的宪法权利时，则适用多伊尔诉俄亥俄州案中明确的方式，结果决定型的分析做“无害错误”等的检验，只用以决定是否撤销被告有罪的裁决。对这种因案而异的认定方法，法院意见书中都未做充分的论证，尤其是在第一种进路中，给被告设定了难以完成的证明责任，如果被告提不出充分证据，其主张就得不到支持，而在相同情况下，若使用“无害错误”检验，则可能导致判决的撤销。据此，有的法官认为，该认定方法使被告处于非常不利的境地，“让被告证明公诉不端对于案件结果的实际影响无异于令其自证无罪。”[14]
以上两种认定途径的共同点是，以正当程序为根本标准，将公诉行为的形式和危害作为权衡的重心，而很少考虑公诉人违反规则的主观意图。于是，如果一个有罪裁决明显受到了某些公诉行为的不当影响，比如说公诉人提交了不具可采性的证据，或作出了误导陪审团的不当评论，那么不管公诉人是否有意“犯规”，裁决都可能被撤销。同样，“如果缺少危害后果，则即使某种不端行为是出于故意，则也可能被认为是合法且无关宏旨的。”[15]当然，法院不可能完全抛开主观当罚性对认定公诉不端的影响，在柏特森诉肯塔基州（Batson v.Kentucky）案中法院就指出，公诉行为牵涉到的宪法保护，有时需要对公诉人进行主观心态的分析。最常见的例子就是，在审查公诉人申请陪审员回避有无违反平等保护条款时，应探究其是否存在种族歧视等动机。但总体上说，法院对于主观因素的考虑是随意的，也缺乏稳定的规则，而且往往只限于那些缺少主观评价就无法认定的公诉不端。之所以如此，按照法院在赫斯丁（United States v.Hasting）等案中的解释，公诉人的主观心态与公诉不端的构成及其危害并没有紧密联系，即使是撤销裁决也并非是作为惩戒公诉人的可行方式，而且，实践中，尤其是在激烈而结果又不可预知的庭审辩论中，除非公诉人主动公开自己做出不端行为的动机或在被警告后仍一意孤行，其主观心态的探知面临着不可逾越的实践障碍。但亦有学者认为，给主观当罚性更多关注，并建立统一的评价规则非常必要，因为同一种不端行为在不同心理状态之下性质可能大相径庭，考虑主观方面不仅可以增进认定的准确度，也有助于合理地确定救济手段，而更为重要的是，仅当如此，才能促使检察官做出更多“负责任的公诉行为”。[16]有学者甚至主张将主观上的故意作为公诉不端的必要条件，[17]因为，按照布莱克法律词典的解释，公诉不端意味着一种蓄意、欺诈、不合法、玩忽职守等性质，而不包括一般的失误、疏漏，许多所谓的不端只是公诉人在目前法律状况下的善意的折衷选择，或者是激烈法庭争辩中的非故意行为，不具有当罚性。持这种观点的主要是检察官，这种论调尽管略显偏私，但也会督促法院在审查公诉不端时尽量寻求客观与主观的平衡。
