毋庸置疑,多数公诉人是为了追求正义和服务社会而选择这个职业,也在尽力公正无私地履行职责。但即使是这些“善意”的公诉人,也存在大量违反法律和职业道德的追诉行为。究其根本,产生该现象有三个方面的原因。首先是公诉人的义务冲突。公诉人既要指控犯罪,又要实现个案中的正义,从而保证每一个决定都是建立在对被追诉者权利的充分保障和充足的事实与法律依据之上。最高法院在伯杰(Berger v.United States)一案的意见中指出,“公诉人可以击出重拳,但不能犯规。”[6]事实上,公诉人自身双重义务的难以把握是导致公诉人“出拳犯规”的根本原因。其次是监督、惩罚和救济措施的不完善。公诉人在案件的重压之下,在司法竞技主义的深刻影响下,行使着一种带有独断性的权力,并125t缺少明确的法律标准。而更为关键的是,法官也日益偏爱刑事司法的效率价值,又有对法律职业共同体的内心认同,所以,即使基于被告公诉不端的声请而撤销判决,也最多给予公诉人严词谴责,但“实践证明法庭意见批评的公诉人并没有被记录上任何职业污点”。[7]最后是公诉不端构成条件的争议。虽然ABA的规则中对于公诉不端有所列举,但美国公共廉政中心的一项研究显示,从1970年到2003年,在法官、公诉人、辩护律师、被告人等各方的众多评价和研究中,竟然没有发现对于公诉不端的明确界定。[8]而至于是否应将主观过错或行为后果视为公诉不端的构成要件,是否应把公诉人善意或非故意的错误也纳入公诉不端的范围,理论界和实务部门都还存在不同的认识,这也让法院在边缘情况下无所适从。
受国家权力构造、刑事诉讼目的观等因素的影响,美国立法部门和最高法院一直充分尊重和肯定检察部门的公诉裁量权,所以,公诉不端现象的泛滥也不能妨碍国会和各州通过立法加强而非限制公诉权力。但应当看到,公诉不端既可能因为对个别被告人的过度宽宥而表现为对同等情况下其他个体的歧视,最终损及司法的平等价值,并给被害人造成二次伤害,也可能会因无谓的追究或者盲目追求胜诉而侵害无辜者或被告人的权利,破坏法律程序的正当性,并浪费司法资源。这两种结果都有违刑事司法的根本目的。而且,公诉权的“专横”也显然不符合合众国权力制衡的政治与法律哲学。
二、公诉不端的类型
在起诉便宜原则之下,美国检察官靠自我道德约束决定着是否及如何与辩方进行交易、诉与不诉、撤回起诉以及是否提出量刑建议等问题,而在涉及公诉权行使的每一个领域都有可能出现行为不当和权力滥用。ABA模范规则中罗列了公诉不端的七种类型,而联邦上诉法院则根据主观状态将公诉不端分为故意的和无意的区别处置。尽管公诉行为端与不端的分界并不清晰,但法院通常会裁决以下公诉行为是不适当的:
(一)歧视性起诉
有选择地起诉本身属于公诉裁量权的当然范围,但该选择除应有合理的根据外,还应受到宪法中平等保护原则和正当程序条款的限制,因此,检察官不能基于种族、民族、宗教、性别、政治派别、贫富等歧视性因素而有选择地启动追诉程序。自理论上而言,只要被告人能够证明自己被诉是由于公诉人存在歧视性的追诉动机,就可以请求法院的宪法保护,撤销公诉,而不管被告人是否在事实上构成了犯罪。然而,虽然联邦法院早在益和诉霍普金斯(Yick Wo v.Hopkins)一案中就肯定了被告人反对不合理地选择性起诉的宪法权利,但却对这一权利的主张施加了重重限制,使其在实践中形同具文。根据联邦最高法院的意见,确认歧视性起诉,需运用双重检验标准,即声请人必须证明,一方面,其他处于相似情况的个体未被起诉,另一方面,政府起诉声请人是基于歧视性的目的。而在1996年阿姆斯特朗(U.S.v.Armstrong)一案中,联邦最高法院通过驳回被告要求控方展示相关证据的申请,进一步增加了辩方主张歧视性起诉的难度。所以,尽管提出选择性起诉声请的案件在数量上呈上升趋势,但却几乎没有成功的范例,法院多以起诉决定存在合理基础,或公诉人的决定并非出于恶意,或声请人无法提供足够证据予以驳回。