以上三个方面是本文对正当性的羁押规则所应具各的要素进行理念上的分析或者说是对羁押规则所作的理想型构建。然而不管规则本身如何具有正当性，及其规则背后的理念如何具有正当性，规则是靠理性的人来实施而人的理性不是某种外在于自然的东西它恰恰是由特定时期的文明状态所决定因此会因诸多因素的影响而有所偏差。正如一位当代人类学家曾经指出“并不是人控制着文化而是文化控制着人”，“恰恰是我们对于文化的性质在深度和广度上过于无知使我们有可能妄断是我们在指导并控制着文化。”“他的这一说法至少对唯智主义[7]观念做出了一种重要的纠正。他所提出的警省将有助于我们对于下述情况获致一种较为真实的认识：在我们实现我们的智识所构设的目标这一有意识的努力与制度、传统及习惯所具有的功用之间，存在着持续不断的互动，这里需要指出的是制度、传统及习惯这三者常常会混合在一起发生作用，并产生某种与我们所旨在实现的目标差之万里的东西。”[8]在所有国家，制定法律实施过程都会出现许诺者与履行者不一致的情况。在任何地方现存的传统都会对法院、警察局以及行政机构所执行的规则产生影响{5}（P.16）。因此我们还需进一步分析影响规则正当运行的因素。
（二）对影响实在法正当运行因素的分析
实在法的实施之所以与立法设计的目标相出入、甚至相去甚远，是因为在实在法实施的过程中，还会受到传统、习惯、文化等因素交互持续不断的影响。亦即文化传统、习惯、法律文化等因素都会影响实在法的正当运行。这是因为实在法的实施要靠人的理性，而人的理性不是外在于自然的东西而是受特定文化、传统、习惯影响的东西因此执法者在实践法律的过程中，脱离不开上述因素的影响。正如德国虽是实行羁押应是例外制度的国家然而德国自1986／87年后，所施行逮捕的案件数仍居欧洲的第4或5位尤其值得怀疑的是在施行羁押命令的案件中有18％是轻罪案件并且在所有羁押的诉讼案件中只有稍过半数的案件在判决时是未宣告缓刑而处有期徒刑者。此外，所有的羁押命令有80％是有逃跑之虞{6}（P.282）。而在实行权利本位，重视个人自由的英国，在保释的适用上不像大家所想象的无条件适用20世纪80年代至20世纪90年代早期的研究表明有1／4到1／3之间的被告人被批准附条件保释。而且对采用保释条件的批评意见很少，20世纪70年代和80年代期间政策的重心转移到减少关押候审上，20世纪90年代，政策重心再次回到对被控在保释期间继续犯罪者的保释适用限制上。在当前形势下，候审政策的重心好像明显地将继续放在限制保释的适用上要么将更多的被告人关押候审要么通过增加附条件保释的被告人人数和（或）强化所附加的条件把被告人的自由拘束在社区{3}（P.118—125）。由此可见我们在分析法律制度、比较法律制度时，不应只关注静态的法律规范，更应关注法律规范的实施，还需关注影响法律实施和运作的因素，关注受这些因素影响而实施法律的人以及参与法律实施的人的信念、情感等。所有这些因素均正是法律文化对于法律的实施与实施法律的人之间所起到的纽带作用。虽然人类有共同的文明有最低限度的道德标准然而在法律的实施过程中人们又不能忽略特定法律文化的影响，此点在羁押制度的实施上可明见。到目前为止，并不是所有的国家都由司法机关决定羁押，并不是所有的国家实行羁押应是例外的制度人们不能无视产生这些差异的文化、传统、道德历史背景政治体制、法律文化等因素。尽管“在历史的某个特定时刻任何法律制度都必须对有效地维护秩序与现实在正义之间可能冲突的目标加以权衡。”{5}（P.17）但是，法律制度如何进行权衡、执法者在司法过程中如何权衡则不可避免地会受到上述因素的影响。而且人类在权衡各种冲突、试图谋求均衡的过程中也总是处于变化不定的状态之中。羁押的适用更是如此虽然羁押本身具有正当性，然而在羁押的适用过程中需要立法者、司法者对于所涉及到的冲突进行权衡，在权衡过程中，基于人类应当遵循的共同道德，要遵循行善原则，即在善与善之间进行选择要选择较大的善；在恶与恶之间进行选择要选择较小的恶。也就是说羁押的适用需要平衡不同诉讼主体需求的不同利益需要最大限度地满足各方的利益而不能简单地作出某种价值选择。
本文通过对羁押存在的正当性、羁押制度的正当性标准以及影响程序羁押正当运作的因素分析已在一定程度上回应了文前所提出的问题即目前我国刑事诉讼中羁押的适用之所以出现事实和价值的分野，是现行制度与传统、文化、习惯交互持续不断运动的结果下面将就这一基本命题进行着重分析。
