之所以对德国法两主体的分离作上述考证,乃因为“中国自本世纪初进行法制改革,选择、移植了大陆法系的德国法模式后,德国法的这套概念、原则、制度和理论体系,已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国建立,宣布废除民国政府制定的‘六法’,转而接受了苏联的立法和理论,但苏联的民法也是继受德国法,由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法,以民法通则和合同法为代表,基本上仍是德国法系的立法模式”(19)。因此,对大陆法系的代表—德国法之非法人团体出现的原因进行解析,必将有助于理解我国法的规定。
将视野转回我国,由于在民法典出台之前,《民法通则》处于我国民商事基本法的地位,其他单行法仅是它的特别法(20),因此,尽管《民法通则》之后颁行的一些单行法承认了非法人团体在部分民事活动中的主体地位(15),但仍无法由此推定非法人团体己具有民事主体资格。正是基于此,学界主流才形成了民事主体与诉讼主体有限分离论的认识。
对于非法人团体未被《民法通则》纳入主体范畴的原因,有学者认为是“因为新中国成立以来,我国在民法理论上是一脉相承地照搬了前苏联受大陆法系民法理论的影响,在民事立法中对民事主体采取自然人和法人两分法,不承认非法人组织主体地位的传统理论,所以在我国也不承认非法人组织的民事主体地位”(21)。诚然,由于在建国之初政治上向苏联“一边倒”的大气候决定了我国的法学只能学苏联,甚至照抄、照搬苏联的理论或模式,而且起草《民法通则》的学者也都是深受苏联理论影响的一代(22)。但笔者认为,这仅仅是问题的一方面。“一国民商法的发展是当时社会的经济、政治、法律思想意识和国际环境因素等条件互动作用的结果。”(22)虽然马克思“经济基础决定上层建筑”的论断在现今学术界遭到了挑战,但作为上层建筑的《民法通则》事实上却是当时经济状况的真实写照。1984年10月中国共产党中央委员会十二届三中全会通过的《中共中央关于经济体制改革的决定》,明确我国实行有计划的商品经济,中国开始了由计划经济向市场经济转换的经济体制改革,确定了多种经济成分共同发展、对内搞活、对外开放的基本经济政策。《民法通则》就诞生于由计划经济体制向市场经济体制转变的这个历史时期。但毕竟是改革初始,我国的经济活动主体仍然非常单一,个人合伙组织、合伙型联营组织、中外合作经营企业、外资企业、企业的分支机构、乡村企业、事业单位和科研单位设立的企业等非法人团体,在我国广大范围内仍处于萌芽阶段。因此,在当时“宜粗不宜细”、“宁简勿繁”等立法原则指导下制定的《民法通则》,未超前承认非法人团体的主体地位是情有可原的。
时至今日,随着全国范围内经济体制改革的深化和商品经济的蓬勃发展,各种类型的非法人团体茁壮成长。[16]非法人团体虽未被明确赋予民事主体资格,却作为一股不可忽视的潜流,在社会生活中扮演着举足轻重的角色。纠纷接踵而至,诉诸法院也便司空见惯。出于解决纠纷的需要,民事程序法无奈只好给予其一个可以参与诉讼的“名分”即当事人能力,允许其作为诉讼主体。但这却给学界带来了诸多困惑,“一个不具备法人资格的团体具备当事人能力的依据何在,如何解释民事权利能力和当事人能力的分离?”(23),“一直无法理解一面认为非法人团体有当事人能力,一面却认为其无权利能力,觉得两者间之无法调和而有矛盾现象”(10)102。为了圆满解释实体法与程序法的这一背离并为解脱困惑,民事程序法学者引入了形式当事人理论(24)、民事诉讼目的论[17]等加以论证,但都无法说明二者分离的正当性。以至于有学者无奈的认为,“非法人团体无民事权利能力却被赋予诉讼权利能力,具有成为当事人的资格,是一个很特别的法律现象”(25)。
笔者认为,若要破解民事主体与诉讼主体有限分离的困惑,必须回归实体法!如前文所述,实体法与程序法在主体制度上分离局面的出现皆因实体法之缺失而起,非法人团体在民事生活和民事诉讼中的尴尬处境也均可归咎于“民法的逃逸”。因此,以程序法为着眼点寻求的解脱困惑之道,只会徒增困惑而无益于民事主体与诉讼主体关系正确认识的树立。“法是社会需要的产物”,非法人团体既已是社会的普遍性存在,“只是表明和记载经济关系的要求而已”(26)的民法就应该正视社会现实,给予非法人团体应有的主体地位。但让人倍感遗憾的是,以现今最令国人期待的《中华人民共和国物权法》为例,其对可享有物权的主体范围仍含糊其辞[18],并有使主体制度更加混乱之势。[20]毋庸置疑,此是政治、经济、法学等多重因素混合作用的结果。限于篇幅,笔者不予详述。就民事实体法学言之,民法是人法,是围绕参加具体社会生活实践和经济实践的人而形成的法规范。随历史的变迁,自然人、法人相继走上民事主体的舞台。正如自然人主体制度无法限制法人的诞生,法人主体制度也不可能封闭历史,非法人团体的民事主体地位必然将在法律上得到承认。笔者认为,自然人、法人和非法人团体的三元民事主体结构应成为我国民事立法关于民事主体制度构建的基本结构,但建立健全非法人团体的法律制度,明确其法律地位,决非一蹴而就之易事,尚需学界对民事主体理论的逐步深化,其中不但要让非法人团体名正言顺的成为“人”,还应保障其实现“人之为人”。笔者认为,可将寻找一个科学、统一的民事主体判断标准作为突破口。同时,由于“事物的本质的思考是一种类型学的思考”(27),而且抽象的民事主体判断标准即一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态,借助补充思考形式——“类型”则为必需(27)337,事实上,各国关于民事主体的规定,也无一不是将其类型化为自然人或法人的结果。因此,非法人团体被纳入民事主体范畴的同时,也应通过立法将其进行类型化的规定。[20]否则,将会因对非法人团体具体认定的困难而带来新的问题。