(二)与证明权对应的文书提出义务
当举证所需要的文书掌握在对方当事人或案外人手中,需要这些人作出相应协助举证的行为才能使该当事人得以解脱这一“证明困境”时,如果任由对方当事人或案外人的意愿决定是否提出该文书,那么,这将是对证明权过分苛刻的不正当的限制。文书提出义务则是有效的方法,因为“权利的宣告必须以对应的义务负担为保证。如果没有对应的义务负担,权利的宣告就类似于泡沫。”[6]基于“证据收集问题对民事纠纷解决的基础性和重要性,决定了参与诉讼各方都必须对证据的获取承担相应的义务,这种义务甚至有向诉讼外一般社会成员扩张的趋势(例如强制证人出庭作证)。”[7]
文书提出义务制度是英美法系和大陆法系国家所普遍采用的书证收集制度。当事人申请文书持有人提出文书必须具备两个要件:一是当事人必须证明对方当事人或诉讼外第三人持有自己所用的文书;二是对方当事人或诉讼外第三人持有的文书对当事人证明自己的主张或反驳对方当事人的主张有证据上之利益。在英国,当事人负有文书提出义务的范围也即书证开示的范围包括一切为当事人所控制的与案件有关联性的书证。美国的书证开示范围还要大得多,包括涉及一切可合理认为能导致关联性证据发现的材料和事实,而不仅限于关联性证据本身。大陆法系将文书提出的范围通过实体法和程序法明文规定,当事人之间通常并不直接向对方收集证据,如需要向对方当事人或第三人收集证据,往往是向法院提出申请,经法院审查,再作出决定,发出文书提出命令。而英美法系的法律赋予当事人通过证据开示程序主动向对方收集有关证据和信息的权利。当事人或第三人对法院发出的文书提出命令或指令如拒不履行,两大法系均规定了相应的制裁措施,如德国对违反文书提出义务的制裁,真实拟制的对象仅限于举证者主张的相关文书的性质及内容,而不包括通过文书所应证明的事实;美国对不遵守证据开示程序的当事人不仅在诉讼程序上进行严格处罚,还可以判处藐视法庭罪,其目的在于保证当事人在审前准备程序中充分收集证据资料,以整理争点,利于当事人和解,而实施真实拟制并不是其本来目的。[8]我国运用推定制度作为对这一义务的违反所给予的制裁。《证据规定》第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”不过,该规定过于笼统、概括而不宜操作。我国应当引入文书提出义务制度。