二、证明权视野下的当事人收集证据制度的思考
(一)收集证据权的权限划分问题
1982年试行民诉法强调法官的主动性，规定法官负有全面查证的责任，对于当事人的证据收集权未予重视，形成了当事人坐等法院判决的习惯，举证意识十分欠缺。过于强调法院的主动查证有违审判权的中立性，不符合约束性辩论原则的要求。随着1991年民诉法的颁布以及民事审判方式改革的推进，重要举措之一就是强化当事人的举证责任，并对法院调查取证的范围作出了限制性规定，即将收集证据的主要任务从法院转移给当事人，在诉讼终了案件事实真伪不明时，由负有证明责任的一方承担败诉的后果。但在强调当事人证明责任的同时，当事人的收集证据权并没有相应的制度保障。第64条第1款虽然规定了当事人有责任提供证据，却没有规定相关的措施和手段，以保障当事人能够顺利地收集到证据。为了改变我国“当事人调查收集证据的权利是一项缺乏程序保障的抽象性权利，是一种权利的招牌”[5]的困境，1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《审改规定》)作了一些改进，随后《证据规定》进一步明确划分了法院依职权调查取证与当事人收集证据收集权的范围划分，缩小了法院调查取证的范围并附加了条件，对证明责任分配问题作出了较为系统的规定，规定了举证时限制度和证据交换制度，强化了当事人的证据收集权，限制了法院的职权。但司法解释的属性决定了《证据规定》在当事人收集证据制度的创新与完善方面难以有实质性的突破，而且其法律效力也略显刚性不足。在具体操作上也存在着不少缺陷，例如它虽然明确了“人民法院认为审理案件需要的证据”具体是指“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”和“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”，从而限制了法院依职权自行收集证据的随意性，但是，对于社会公共利益这一弹性极大的概念并没有从诉讼法的角度加以解释。对于法院依职权或依当事人申请调取证据，只规定依申请所调查之证据作为申请一方提供的证据，依职权调查的证据由法官在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明，却没有规定具体由谁去调查和调查应如何进行，如果由审判人员进行，则可能产生“先入为主”的问题，也有可能使某些法官在调查证据时拉当事人同往，要求当事人请吃、请喝、请住，有损法院的形象。我国证据收集制度改革的关键在于协调好法院依职权收集证据和当事人收集证据的关系以及从法律上赋予当事人切实可行的收集证据的手段，它关乎当事人的证明权实现的程度。通常情况下，法院调查取证有违辩论主义原则，但纷繁复杂的诉讼案件如果一律排斥法院职权取证并不利于司法公正的实现，尤其是涉及到公益案件和程序事项。首先，应该以民事案件是否涉及当事人不能自由处分的公益为标准，分别适用辩论主义与职权探知主义。对于婚姻家庭、环境污染等涉及公益的民事案件，则适用职权探知主义，法院可依职权进行证据的调查收集。而对于一般的解决私权争议的民事案件，则只能由当事人举证，当事人非因特殊原因而提出申请，法院不得调查收集证据。其次，鉴于诉讼法的公法属性，对于属公法性质的如管辖权、当事人适格、当事人的诉讼权利能力与行为能力等纯秩序事项，即使当事人不申请，也应该依职权进行调查。总之，在当事人行使处分权的范围内，当事人是当然的收集证据主体。同时，作为当事人取证能力较弱的补救，应允许当事人申请法院调查收集证据。在当事人不能处分的领域，法院无需当事人申请，应依职权调查收集。不容忽视的是，法院依职权调查收集的证据也应当给当事人以辩论质证的机会，否则即为不合法，并可作为程序违法而引起再审的理由。当事人的举证能力受到各种因素的制约，并且缺乏相应的查证权利和手段；律师的调查取证权虽有法律上的依据，但在实践中仍障碍重重，许多单位和公民不予支持和配合，尤其是中国公民，历来受官本位思想的影响，对权力有一种与生俱来的崇拜和服从，往往只在法院调查取证时才予以配合。因此，完全取消职权主义的干预是不切实际的。在我国民事诉讼模式从职权主义向当事人主义转换的过程中，作为当事人取证的补充，法院在一定条件下负有查证的职责，对于帮助因客观原因无法取证的当事人，救济公民举证能力的不足，切实保障当事人的证明权，进而实现诉讼程序和实体的公正，无疑具有重要的现实意义。
