(二)对疑难案件的处理应遵循有利于维护伦常
一般案件应当按照事实来处理,但并非所有审判都可以查清事实。对于事实难以查清的案件,清代的司法官员在处理时较多地考虑了有利于维护伦常的需要,《阅微草堂笔记》记载:
吴冠贤为安定令时,有幼男幼女,皆十六七岁,并呼冤于舆前。幼男曰:此我童养之妇。父母亡,欲弃我别嫁。幼女曰:我故其胞妹。父母亡,欲占我为妻。问其姓,犹能记,问其乡里,则父母皆流丐,朝朝传徙,已不记为何处人也。问同丐者,是到此甫数日,即父母并亡,未知其始末,但闻其以兄妹相称。然小家童养媳,与夫亦例称兄妹,无以别也。有老吏请曰:是事如捕风捉影,杳无实证,又不可刑求。断合断离,皆难保不误。然断离而误,不过误破婚姻,其失小;断合而误,则误乱人伦,其失大矣。盍断离乎?推研再四,无可处分,竟从老吏之言[21]。
本案的结果是将两人断离,其断离依据就是老吏所称的‘断离而误,不过误破婚姻,其失小;断合而误,则误乱人伦,其失大矣’的传统伦理要求。本案因缺少证据,当事人之间的关系难以确认。这一案件,若按清代的诉讼规则,当事人告婚姻而无媒妁者,应不予受理,但吴县令并未简单驳回。尽管吴县令最终没有支持幼男的主张,但其理由并不是出于其举证不能,而是在权衡误判后果严重程度的不同之后做出的一种选择,而判断误判后果严重与否的标准则是传统伦理。
(三)遵循伦常原则的例外
伦常原则的价值是维护家族和谐,而证据法则的价值则是为了能够发现真实。两者并非总能够相容。有时为了发现真实,必须破坏伦理;而有时为了维护伦常,又不得不放弃真实的发现。当两者发生冲突时,维护传统伦理的价值一般是首位的,但却并不是绝对的。当司法官员认为发现真相非常重要时或者当事人愿意牺牲伦理价值时,也可以采取一些牺牲伦常的方法来取得某些事实的证据,这就构成了遵循伦常原则的例外。如本文前引的“绍兴某翁之女控其父妾子非其父亲子”一案中,原被告双方各不相让,司法官员亦认为确认家族唯一继承人身份是非常重要。因此在某翁三个儿媳先后具结的前提下,将已下葬的某翁启棺滴血验亲,这对于维护先人入土为安的传统伦常而言显然是一个例外。不过此种例外又是人们在观念上可以接受的。因为此案发现真实的价值远大于伦常的价值。
五、尊重民事习惯原则
清代的民事习惯对于民事诉讼实践的影响除了作为案件审理的适用依据,还对证据规则产生较大的影响,这一影响主要表现为两个方面:一是影响证据方式的选择,二是影响事实认定。
(一)民事习惯对证据方式的影响
在清代的民事诉讼中,因为某些习惯的存在,使得官府在选择审理案件的证据时体现出时代的特色。如在清代的民事交易中,代笔、中人所起的作用日益突出,绝大部分民事交易的成立都有代笔、中人的参与。这直接影响到民事纠纷解决时司法官员对于证据方式的选择。既然中人参与到民事交易的成立过程一个重要的目的就是为了防止将来交易双方在履行契约时若发生争议可以帮助查明事实,因此,当后来纠纷发生时,司法官员会很自然地想到应该讯问代笔或中人以查明事实真相。清代的司法官员在总结审理民间田产纠纷的经验时说:“惟查民间买卖田产,首重代笔中人,继凭红契??”[22]代笔与中人在民事活动中出现即为民事习惯,并非法律的要求,因为当时的法律只要求当事人进行田土交易时应当用官颁契纸立契,并且应将所立之契报官投税。投税之契称为红契,若不用官颁契纸则称为白契。从清代这位司法官员的经验总结来看,依法制作的红契的证明作用还不如依据习惯而参与到民事交易中来的代笔、中人重要。可见清代民事交易习惯对于证据方式选择的影响甚巨。而这位司法官员之所以将代笔、中人视为比红契还重要,是由民事交易的现实决定的,即在田产交易中,代笔、中人的参与率很高,而当事人将契约投税的情形却并不普遍。为了逃避契税,交易双方往往不将契约投税,这样在交易纠纷发生时如司法官员拘泥法律规定,必欲以红契为证,则很可能导致许多交易事实无法查清。因此,司法官员在认定契约证明力时没有就契论契,而是重视代笔与中人的作用,正是对民事交易习惯的重视。