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原则与例外

  

  3.书证要求审查证书的原本或底本。在清代的民事诉讼中,书证有原本与抄本之分,还有底本与正本之分。所谓原本是指反映当事人之间民事关系的最初文字资料。抄本的制作则是因为当事人在向官府起诉时,因为担心本方提供的证书在案件正式审理之前灭失或被篡改,当事人将原本抄录一份,呈交官府。而所谓正本与底本是指在民事交易中,交易双方先写好契约内容并签名画押,但在向官府投税时,官府并不是仅仅在当事人写就的契约上加盖印章,而是指定人员将当事人订立的契约的内容再抄到官颁契纸上,这样,当事人先前写就的契约即为底本,而后来由官府指定人员抄写的契约即为正本。在审理契约纠纷过程中,如果司法官员只审查抄本或正本,不审查原本或底本,甚至也不讯问在契约上署名的人,这样的审查方式难以发现案件真实,也会受到上司的批评。曾于清代任安庆知府的徐士林在复审一起上诉案件时称原审官员谢县令“不论底契,不讯代笔之人,只泥印纸贴改二字,反以一笔挥成之议约,疑其字密墨重,断为捏改,何其固也。”[20]清代没有复印技术,伪造与原本或底本不一致的正本或抄本比较容易。因此,有经验的司法官员主张对抄本或正本的真伪不应轻易相信,而应与原本核对后再做判断。


  

  (三)直接言词原则的例外


  

  作为直接言词原则的例外,主要表现为司法官员不是依据自己直接收集的证据来认定事实。从人证制度而言,清代诉讼实践不允许证人委托他人代为宣读证词即提交书面证词,因此,言词原则的例外是不存在的。就书证而言,司法官不审查书证的原本或底本就对证据作出判断,应当视为直接原则的例外。此种情形在实践中还是存在的,如前引徐士林批评的谢县令只就印契本身判断其真伪就是违背直接原则的做法。清代诉讼实践违背直接性原则的最集中的表现就是司法官员委托其他人员代为取证,尤其是代为进行田土案件的勘丈。尽管清代很多司法官员都主张勘丈应由州县正印官亲自实施,但由于司法实践中存在的实际困难(主要是司法官员人数有限,正印官每州县只有一人),佐贰官员代勘的情况经常出现。据笔者对《徐公谳词》中勘丈案件的统计,可以实施勘丈的主体有臬台、道台、知府、同知、州县官、县丞、巡检、典史、驿丞、捕衙、教谕、经历、照磨、署县、署县丞、署典史等,在上述官员中,只有臬台、道台、知府、州县官、署县属于正印官,其他皆属佐贰官。很显然,这与勘丈实


  

  施的直接性要求相距甚远。


  

  四、遵循伦常原则


  

  遵循伦常原则主要表现在证据的收集及疑难事实的认定过程应当考虑到伦常规范的存在,不得破坏伦常。


  

  (一)取证行为不得破坏伦常


  

  取证行为中的维护伦常原则在立法上的表现主要是亲亲相隐制度。所谓亲亲相隐,其含义是指在诉讼中与当事人有法律上容隐关系的人可以免除作证义务。刑事诉讼中这一原则有例外情况,若被告人所犯之罪为反逆重罪,与其有互为容隐关系的亲属不得拒绝作证。与刑事诉讼不同,民事诉讼因无反逆案件,因而无此例外情形。司法实践中有一些做法也体现了对于伦常的维护。以坟山诉讼为例,发冢验棺是确认墓主身份的重要证据,但我们考察清代的坟山诉讼,很少有发冢验棺的做法。本文第一部分提及的张静山与蔡西斋审理的两起坟山纠纷中,都没有收集证明案件事实的直接证据,其结果是一起案件凭借情理来认定事实,另一起事实干脆就没有查明。这可以看出实践中司法官员在取证过程中尽量不破坏伦常的态度。



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