原则与例外
——清代民事证据制度的表达与实践
蒋铁初
【摘要】清代的民事诉讼立法虽没有对证据法的原则做出明确规定,但从这一时期官方的表达与司法实践中我们可以归纳出民事证据运用所应遵循的原则。这些原则主要有情证兼用原则、关联性原则、直接言词原则、遵循伦理原则及尊重民事习惯原则。证据原则的非法定化特征导致其约束力不强,实践中有较多的例外情形。
【关键词】情证兼用；关联性；直接言词；遵循伦理
【全文】
民事证据法的原则是指民事诉讼活动中证据的收集、审查判断及依证据认定事实等方面应遵循的准则。证据法的原则对证据立法与司法而言具有重要的指引作用，尤其是在法律没有具体规定的情况下，证据法原则可以指引司法人员如何收集、运用证据及依证据认定事实。就成熟的部门法而言，立法是通过原则而确立，再具体化为规则，并凝固为某些制度和连续化为程序的过程。由此看来，在成熟的法律形态中，原则的产生应先于规则，且原则应当是在立法上予以明确的。清代法律不具有这一特征，尤其是证据法，尚未从其他法律中独立出来。因此，清代立法没有明确规定民事证据运行原则的内容。但这并不意味着这一时期证据运行就没有原则。透过相关的立法规定及对民事证据表达与实践的考察，我们可以提炼出清代民事证据运行的原则。这些原则对我们今天即将制定的证据法仍有一定的借鉴作用。清代证据法的原则可以概括为情证兼用原则、关联性原则、直接言词原则、遵循伦理原则及尊重民事习惯原则。
一、情证兼用原则
（一）情证兼用原则的含义
与刑事诉讼中的口供与证据裁判原则不同的是[1]，民事诉讼认定案件事实遵循的情证兼用原则。所谓情证兼用，是指对诉讼中争议事实的认定，除了要求应当有证据证明之外，当事人主张的事实还应符合情理。宋代郑克在《折狱龟鉴·证慝》为“韩亿引乳医为证”一案所作的按语中认为：
尝云推事有两：一察情，一据证，固当兼用之也，然证有难凭者，则不若察情，可以中其肺腑之隐，情有难见者，则不若据证，可以屈其口舌之争。两者迭用，各适所宜也，彼诬其子为他姓，所引之证，想亦非一，独未尝引乳医，则其情可见矣，以乳医示之，既有以中其肺腑之隐，又有以屈其口舌之争，则从无以为辞，而冤遂辨，不亦宜乎。[2]
在按语中，郑克认为李甲未尝引乳医，则其情可见矣。郑克的思路是这样的：李甲既然主张其嫂之子为他姓，就应当找当初的乳医为证，而李甲找了很多证人，惟独没有乳医，可表明李甲主张的事实可信程度低。由此看来，此处的“情”应当指当事人主张事实的可信程度。而察情则是考察当事人的主张在多大程度上可信，但这一考察不是依据证据，而是经验法则。当然若仅凭察情就对争议事实作出认定，还尚嫌武断，也难以让当事人心悦诚服。怀疑事实可以凭情理，而认定事实则应当有证据。本案中最终否定李甲主张的乃是乳医的证词。
（二）情证兼用原则在实践中的表现
清代民事诉讼中，以情证兼用认定事实的案件比比皆是。通过对大量情证折狱案件进行分析，笔者认为情证兼用模式在实践中有以下几种表现：
