2.被告人应被告知权利
在沉默权制度发展的历史上，曾经出现过消极沉默权与积极沉默权的分别。前者尽管承认被告人沉默的权利，但不要求在讯问之前告知此项权利；而后者则将保障被告人的沉默权确立为国家的一项义务，因此要求在讯问前明确告知这一权利。[6]目前世界各国普遍实行的是积极沉默权。这是因为被告人并非法律专家，在审讯之前应当推定其对自己享有的权利一无所知，故此，应责成审讯人员告知。
3.被告人有获得律师帮助的权利
在保障被告人沉默权的问题上，律师扮演着一个非常重要的角色。有了律师的帮助，协商双方的地位才会进一步平衡，才能保障辩诉交易的良好进行。前文提到，目前中国的律师虽然已经可以在侦查过程中发挥一定的作用，但对被告人的帮助还是非常有限。站在保障被告人沉默权的角度来看，我们认为应当确立和完善以下两个方面的规则：（1）律师会见被告人的规则。联合国《关于律师作用的基本原则》规定：“被逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师协商，这种协商可以在执法人员能看得见但听不到的范围内进行。”这是联合国认可的关于被告人获得律师帮助权利的最低标准，中国法律应当考虑至少要达到本条规定的要求。（2）律师有权参与审讯过程。目前，中国刑事诉讼审判前阶段审讯被告人是不允许律师在场的。我们认为应当确立律师在场的规则；并且原则上，如果被告人要求律师帮助，那么，在律师到来之前，讯问不得开始。这样就可以使律师对控诉方的审讯起到很大的监督作用。
【作者简介】
冀祥德，单位为中国社会科学院法学研究所。
【注释】本文为2007年度国家社会科学基金项目“构建我国刑事诉讼中的控辩平等”的研究成果。
这种消极的不作为合作，表现为犯罪嫌疑人、被告人既不积极配合司法机关的审查，也不拒绝审查。他们不脱逃监管，不违反羁押场所规定，但又不回答审讯者的提问，不向司法机关提供任何进一步查证之线索。笔者认为，这也不是中国刑事政策中的“坦白从宽、抗拒从严”中的“抗拒”。中国刑事政策中“抗拒从严”之“抗拒”，应当理解为以积极的作为方式抵抗司法机关依法执行的强制措施、订立攻守同盟、毁灭证据、报复证人或者是对抗司法机关的监管羁押的行为。有人提出“抗拒”具体表现为：（1）犯罪后抗拒逮捕的，有的还行凶拒捕，致人伤亡；（2）隐匿、毁灭罪证，利诱或威胁证人作伪证，掩盖犯罪事实；（3）互相串供，订立攻守同盟或威胁阻止案犯交代罪行；（4）破坏和伪造现场；（5）嫁祸于人；（6）采取强制措施前畏罪潜逃，拒不归案；（7）在证据目前，对主要犯罪事实时翻时供或拒不认罪；（8）虽供认犯罪事实，但拒不交代赃款赃物去向或能够退赃而拒不退赃；（9）在狱中严重违犯监规（参见肖扬：《中国刑事政策与策略问题》，法律出版社1996年版，第252页）。当然，在不被强迫自证其罪原则之视野下，上述有些观点显然是值得商榷的。
因此，许多中国学者尽管对沉默权表现出了极大的热情与期待，但对于辩诉交易却持相当谨慎的态度。
参见《最高人民法院关于执行
中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第
61条。
参见汪建成、孙远：《论司法的权威与权威的司法》，《法学评论》2001年第4期。
参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第379页；易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，第296页。
参见汪建成、王敏远：《刑事诉讼法学研究述评》，《法学研究》2001年第1期。
