其次也应当看到，肯定说更加符合法理。附带民事诉讼本质上是民事诉讼，只不过是附带在刑事诉讼过程中，因而附带民事诉讼与单独的民事诉讼在实体上的处理不应该有实质性差别。既然单独的民事诉讼可以提起精神损害赔偿，那么附带民事诉讼应该也可以提起。换言之，肯定说以我国现行的民法通则及有关民事侵权行为精神损害赔偿的司法解释，甚至以宪法中的有关条文作为依据进行深层次的理论探讨，有利于协调部门法之间的矛盾和冲突，这在法理上是完全可以说通的。但这种观点的障碍在于必须逾越现行刑事诉讼法的规定及有关司法解释，而且从目前的司法实践来看，即使在只赔偿物质损失的情况下，刑事附带民事诉讼的“空判”现象都十分严重，即“刑事附带民事诉讼案件不断增多，被害人获得民事赔偿的数额也不断增加，而实际得到的赔偿却微不足道”[7]，更何况再加上精神损害赔偿了。
再次应当指出的是，折中说尤其是新折中说既兼顾了刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法及相关司法解释的规定，又兼顾了公权与私权、个人利益与国家利益的均衡，似乎是目前情况下的两全之策。但是这种观点也存在一些问题，至少无法解释附带民事诉讼与刑事被害人单独提起的民事诉讼之间究竟有何本质上的差别，致使两者的实体处理完全不统一。更为重要的是，如果按照这种观点，由于绝大多数刑事案件都对被害人造成了某种程度上的精神损害，这就有可能导致他们趋之若鹜地规避刑法、刑事诉讼法和有关司法解释的规定，而大量提起单独的民事诉讼以要求精神损害赔偿。因为一旦允许精神损害赔偿，被害人交纳的那一点诉讼费就不值得一提了。如此一来，折中说反而不如肯定说合理。
（二）法制进程中的思考
