程序正义现代进路
管宇
【摘要】程序正义是法治社会一个基本原则，也是刑事诉讼一个重要理念。它强调过程道德性和法律公平性，它与自然权利理论有着天然契合。当人类社会进入21世纪。现代主义危机开始出现，随着福利国家制度的出现和社会法学、实证主义和反程序主义的“批派”兴起，后现代主义呼之若出，法律从维护个人权利走向创造社会整体利益，程序正义必然遭遇新的挑战。
【关键词】实体正义；程序正义；价值；现代进路
【全文】
自从人类社会发生公正与不公正问题以来，正义一直被视为人类社会的美德和崇高理想，法律也一直被视为维护和促进正义的艺术和工具。正义是法律的实质和宗旨{1}（p.202）。法律正义包括程序正义和实体正义。程序正义是现代刑事诉讼的基本理念之一，也是法治精神重要内涵。程序正义的基本宗旨意在限制政府权力的行使，特别是对于涉及剥夺公民生命、自由和财产权时，政府权力运行应当受到限制。程序正义原则和其它诉讼原则一样时刻面临着不同的历史条件、不同的时代主题的挑战，因应时代变化，程序正义被不断赋予新的内涵。在上世纪五六十年代的美国，随着“民权革命”，建立在权利基础之上的主张显著增加。当沃伦法院精力旺盛地开始行使司法审查大权，以此作为保护个人权利免收联邦政府以及州政府侵犯的手段的时候，便加速了这一进展{2}（p.4），也正是在这一背景之下，正当程序在美国被演绎至极致。同一时期，在欧洲大陆，“正当程序运动”掀起了欧洲法律革命，这一时势，导致程序正义从审判到审前，从司法到立法，逐渐发展和完善。毋庸置疑，程序正义是建立在个人权利基础之上的产物，它与自然权利理论有着天然契合性。当人类社会进入21世纪，现代主义危机开始出现，随着福利国家制度的出现和社会法学、实证主义和反程序主义的“批派”兴起，后现代主义呼之若出，法律从维护个人权利走向创造社会整体利益，程序正义必然遭遇新的挑战，探索和研究这一语境下的程序正义实然性具有一定的时代意义。
程序正义观念是以发生、发展源于英国法并为美国法所继承的“正当程序”思想为背景而形成和展开的{3}（p.224）。按照英国历史上著名的大法官、法学家科克（Edward Coke，1552—1634.）的解释，程序正义的规范表达最早见于1215年的英国《自由大宪章》（Magna Carta）第39条。它规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕和监禁，没收财产，剥夺法律辩护权，流放，或加以任何其它损害。”[1]传统上，国内学者大多将其视为是程序正义的出处。但随着对程序正义研究的深入，国内学者提出不同的看法，陈瑞华教授认为自由大宪章第39条并不是程序正义的起源，他认为，作为一项理念应当具备完整的内容，第39条只是强调程序的合理性和正当性，程序正义应当起源于自然正义理念。[2]在司法程序中，最早使用“自然正义”一词的是英国的普拉特法官在1723年的“国王诉剑桥大学案”中说的：该会议在对他进行之不利指控、降低其资格的时候拒绝听取他的申辩，这与自然正义是不相容的。[3]自然正义原则有两个基本要求——若以法官为视角，则为：任何人均不得担任自己案件的法官；法官在制作裁判时应听取双方的陈述。若以当事人为视角，则为：当事人不得审判自己的案件；听取他方陈述（或辩护权）。其中前者被称为“司法公正”原则，后者被称为“听讯权”原则或者“两造听证”原则{4}（p.211）。自然正义原则是司法审判活动中的最低要求，任何人违反这一原则，则导致该司法审判活动的无效。这一原则现在是英国法院采取的最基本的宪法原则，不仅是英国的司法程序，就是在一些非司法程序如行政程序中，它也是一条最基本的准则。
首次明确提到“正当法律程序”的法律文件是在爱德华三世时代。1350年，爱德华三世重申了《自由大宪章》的原则，提出任何人不得被宣告有罪，除非依据正当的方法，或依据成文的普通法程序。[4]1354年，英国国会通过的《伦敦威斯敏斯特自由令》第3章第28条规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生存之权利。”[5]这是最早明确见诸法律文件中的“正当法律程序”用语。18世纪英国宪法学家布来克斯通（William Blackstone，1723—1780）也是在这个意义上使用正当程序一词的。[6]这一用语后来传到美国，1791年12月15日批准的美国《宪法修正案》（即权利法案）中的第5修正案规定：“不依正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。由此确立了著名的正当法律程序{5}（p.4）。美国宪法第14修正案再次确立了该原则，值得注意的是美国宪法修正案中第5、14条用的是“due process”。[7]当麦迪逊将正当程序写人他起草的权利法案初稿时，他只把正当程序看作一种程序上的保障。他的观点无非是汉密尔顿在1787年就一项纽约州法律所表述的观点。该法包括如下规定：除非依照“正当的法律程序”，否则，任何人都应得到保证，不被剥夺特定的权利。这显然是最早用“法律的正当程序”取代最初来自英国大宪章的“国家法律”的措辞的美国法规。“正当程序”一词具有一种技术上的精确含义。它只适用于法院的诉讼过程和程序，从来不涉及一项立法机关的法案{6}（p.52）。
