德、法、日等国严格控制新证据作为再审事由,从维护裁判稳定性的视角看,无疑是值得称道的,从这些国家的现实条件看,这一做法也得到民众的认同。这些国家的诉讼程序都比较完善,实行律师代理的比重较高,法官在诉讼中阐明活动进行得较为充分,因当事人一般在原审程序中都能够充分地提供证据,所以严格限定新证据作为再审事由并未引起民众的不满,招致舆论的批评。我国的情况与上述国家不同。一方面,不少当事人进行诉讼的能力不强,当事人一般都缺乏预先保全证据的意识,发生纠纷后收集证据的能力又相当弱;另一方面,司法者的程序保障意识也还有待于进一步增强,由于程序保障意识不强,法院未能通过阐明促使当事人提交证据的情形时有发生。在此情形下,严格地限定新证据作为再审事由还缺乏现实基础。所以,保留发现新证据这一再审事由依然是必要的和合理的。但是,在保留的同时,也应当通过总结司法实务中把握新证据尺度的实践,对新证据作出立法上的解释。从长远看,对发现新证据这一再审事由进行缩限是发展的趋势。今后,应当一方面强化对当事人证明权的保障,充实第一审程序和第二审程序;另一方面应引入补充性原则,逐步缩小依新证据进行再审的范围。
(二)基本事实缺乏证据证明的
《草案》规定的再审事由的第2种情形是:原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。这一再审事由是从现行民事诉讼法179条第2款演化而来的,只是把“事实”改为“基本事实”,把“主要证据不足”改为“缺乏证据证明”。
这是我国民事诉讼法独有的再审事由,不仅德国、法国、日本、俄罗斯没有,我国的澳门、台湾地区也没有。[12]在笔者看来,上述国家和地区的民事诉讼法不将它作为再审事由的原因至少有两个方面:
第一,如果把它作为再审事由,就会同法律明文规定的自由心证的原则相冲突。上述国家和地区的民事诉讼法均把自由心证作为法官认定事实的原则。如德国民事诉讼法第286条规定:“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果,经自由心证,以判断事实上的主张是否可以认为是真实。作为法官心证根据的理由,应在判决中记明。”日本民事诉讼法第247条、我国台湾地区民事诉讼法第222条对此也作了类似的规定。德国和日本的自由心证包括了两种情形,一种是案件中有证据,法官是在对证据进行了调查和考虑了法庭辩论的全部情况后对事实作出判断和认定;另一种是无证据可供调查,法官仅仅是根据从法庭辩论全部情形中获得的心证作出认定。德国学者尧厄尼希指出:“第286条规定,全部的辩论和可能发生的证据调查构成法官心证的基础。因此法官可以不经证据调查就获得确信。第286条规定了对事实主张的自由心证并且不仅是——如经常使用的不准确的用语一样——自由的‘证据’心证。法院有权并有义务注意全部的辩论,因为能从当事人在辩论中的行为得出结论。”[13]由于法庭辩论的情形也可以单独作为法官心证的原因,所以不能因为证据不足就认为法官认定事实违法。