（五）证据失权与法官释明
释明，又称阐明，是指法官在民事诉讼中为了明了诉讼关系，通过就案件的事实和法律问题向当事人发问的方式，促使当事人作出进一步陈述或补充诉讼资料和证据资料[4]。我国《民事诉讼法》未对释明作出规定，《证据规定》分别就举证要求及法律后果释明、形成拟制自认证据的释明、借助送达举证通知书而进行的释明、变更诉讼请求的释明等作出了相对明确集中的规定。但实践中，通常法官是根据自己对释明权和法律的理解履行职责，这样便又出现释明不统一、不足、释明过度甚至释明错误的现象。因此，可以说法官释明是一把双刃剑。就法官释明与证据失权运做的关系而言，只有法官合理地释明，才能使当事人深刻地认识、理解证据失权的真正内涵，继而有效地举证，保障证据失权制度的有效运行。为此，笔者认为，一方面，应正确认识和对待当事人在诉讼能力上的差别。只要该差别对法官释明权造成实质性影响时，即从法律和事实的角度对当事人进行释明，以有利于法院根据当事人的真实主张进行裁判。另一方面，严格界定法官释明的范围，即澄清不明确的释明，消除不妥当的释明，补充不妥当的释明，新提出诉讼材料的释明和举证方面的释明[5]，并赋予当事人提出异议的权利。当事人认为法官释明存在懈怠或不当行为时，应及时提出异议，法院应该对异议及时作出判定。因法官懈怠或不当释明行为造成影响当事人诉讼权利较大且可能影响公正判决的，可以构成上诉或再审的理由。二审法院查证属实的，作为违反法定程序的情形，裁定撤销原判，发回重审。此外，法院应在裁判文书中释明证据采纳或失权的理由以及决定法官内心确信的事实和考量因素，但对当事人无争议的证据除外。
（六）证据失权与新的证据
我国《民事诉讼法》规定当事人在二审和再审程序中都可以提出新的证据，甚至可以新的证据提出作为启动再审程序的法定事由，与《规定》第34条相抵触，该制度安排使法官在审查判断证据时把法律作为自由心证的对象，造成法官各行其是。综观世界各国，对证据失权临界点的确定有两种做法：一是英美法系国家采用的确定于开庭审理之前，即开庭审理的日期为当事人提交证据期间终点。二是辩论终结后，各方当事人不得再行提出任何解释、说明用以支持其已经作出的陈述。笔者认为，对举证期限届满至法庭辩论终结前这段时间内取得和出示的证据，如果不认定为新证据或对方当事人不愿就此进行质证，法庭必将不组织质证或不予采纳，当事人将无法接受。就现实情况而言，赋予法官自由裁量权，采取将举证期限届至法庭辩论终结时提出的证据视为新证据的做法，可以最大限度地保障当事人的诉讼权利，让他们拿出该拿的证据，辩清该辩的理由，讲明该讲的诉求，这样形成的裁判在最大限度地接近正义的同时，要求其承担举证不利的法律后果，当事人也易于服判息诉。《若干规定》在对新证据的界定上强调了客观原因，排除由于当事人主观原因而导致延迟出现的新证据。没有把因主观或客观原因延迟提交证据与刻意隐匿证据的行为区分开来。若当事人出于主观上隐匿证据或怠于举证的动机逾期向法院提交证据，法院不予支持是合理的；但对一方当事人确有诸如举证条件、能力等多方面理由而非故意地逾期举证，法院在掌握临界点判断标准的前提下，据情予以采纳较为妥当。
