二、域外立法：从法定顺序主义、自由顺序主义到赋予法官自由裁量权
证据失权制度可溯源至历史上的自由顺序主义和法定顺序主义。前者是指在言词辩论终结前，随时可以提出防御方法，对此没有时间形态的限制[1]。法定顺序主义是指按法律规定的顺序提出证据，可分为证据分离主义和同时提出主义两种。[2]无论法定顺序主义还是自由顺序主义，由于历史传统、诉讼文化、审判方式和司法改革的价值取向等方面的差异，导致两大法系的各国在证据失权制度运作上各具特色。在确定失权期限方法方面，以英美法系为代表的美国证据开示期限体现当事人的主体地位，既可由法官据情指定，又可由法官与当事人及其律师商定。大陆法系的德国、法国和日本等则由法官指定或法律明定。关于超出举证期限提出证据，美国要求较严格，一般把举证期限限定在最后一次审前会议之前，在庭审之后，法院禁止当事人提出在审前命令中无涉及的证据和事实；大陆法系国家规定则较为宽松，如德国法律赋予法官自由裁量权，当法官认为不至于延迟诉讼或当事人对于逾期的行为本身无过失才准许提出，日本法律允许当事人对预期行为作出说明。对于新证据的采纳问题，美国上诉审极少认可新证据，而德国、法国等大陆法系国家在上诉审和再审一般以有条件的新证据认可为原则。
三、发现案件实质真实视角下看我国证据失权法律适用中的困惑及改造
（一）证据失权与实质真实
证据失权制度是各国在平衡公平与效率时做出的理性选择。西方各国，只有当事人拖延诉讼给对方造成损害的情况下，才认可证据失权。特别是德国法律明确规定，法院可根据自由心证，认为不致拖延诉讼的终结或当事人非因过失而逾期时，应准许当事人提出新证据。我国《证据规定》第63条确立了法律真实的证明要求。笔者认为，实践中一味强调证据失权而对新证据予以排斥的做法值得商榷。因为证据失权只是促进诉讼的手段，发现案件实质真实才是诉讼的终极目的之一，手段应服务、服从于目的。就立法和理论研究而言，没有哪一个国家的民事诉讼法律宣称放弃对案件实质真实的追求，强调程序公正要旨在实现充分、全面的公正，而非实质真实与程序正义的对立[3]。就实际而言，我国国民文化水平较低、法律知识贫乏，不懂民事诉讼法的大有人在，因不懂程序而败诉的当事人也为数不少，更谈不上正确理解、运用和遵循证据失权制度。尽管《证据规定》原则上符合现代司法对司法制度程序正义的要求，但该证据失权的适用与我国司法强调实质正义的传统、司法为民的要求与和谐诉讼构建时代背景存在不和谐之处。笔者主张，遵循各国通行做法，灵活运用证据失权这一规则，只要当事人能够释明逾期提交证据的理由，法官可以运用自由裁量权酌情判断采纳逾期提交的证据。
