笔者认为，法官在诉讼中是主动积极还是被动消极，是与一国的法律传统、审判模式一脉相承的。美国法官的消极是与其对抗式诉讼传统和诉讼模式、陪审制度、重正当程序、庭审交叉询问、优势证明标准协调一致的；而德国法官的积极则是与其职权探知主义传统、职权进行主义诉讼模式、追求实体公正、职业法官审理、强制代理、高度盖然性标准相吻合的。各有自己生存的环境和土壤，互相照搬是行不通的， 也不能简单说谁优谁劣。在我国，实行完全的对抗制诉讼模式并不具备条件。首先，我们完全没有对抗制诉讼文化背景。对抗制诉讼模式是英美法系的诉讼模式，存在有其历史背景和相应制度保障。对抗制诉讼模式的英文为adversary system， adversary即比赛或竞赛中的对手、敌手。也就是把诉讼看成是当事人之间的一种私人竞技，法官则是竞赛中的裁判，当事人在诉讼中居于积极、主动的地位，法官则保持消极、中立地位。我们则与德国的法律文化更相同，认为诉讼法是公法，起诉不是实体请求权的延伸，而是公民向国家请求保护的公法行为，由法官控制程序进行，对争点的确定和证据的收集法官也积极参与。其次， 我们没有强制代理制度。当事人主导原则要求在庭前准备时，争点和证据的确定要由当事人决定，但这要建立在强制代理制度的基础上。因为争点和证据的确定，需要法院行使阐明权与双方当事人沟通完成，律师代理是顺利进行沟通的最起码的条件。如果双方或一方当事人无律师代理，不懂法律的当事人就只能根据法官的建议提出主张和证据，当事人主导原则便徒具形式。法国、德国都实行强制代理，美国虽不实行强制代理，但对抗制审判模式和判例法的特点决定了律师的必要性。我国的经济发展水平决定了在相当长的时间内不可能实现强制代理。因此，在不损害当事人实体权利和双方平等地位的前提下，为了保证案件的正确处理，法官行使阐明权是必要的。我国现行民事诉讼法中虽没有使用“阐明权”概念，但已有一些零星的关于阐明内容的规定。为了避免法官滥用权力，对法官行使阐明权的原则、内容和范围，应当在立法上作出明确规定。否则，举证期限制度就难以落实。
四、规定用裁定固定争点和证据
争点和证据的固定，必须采取一定的形式予以确认，并赋予其强制效力。从上文对美国、法国固定争点和证据相关规定的介绍中可以看到，在审前程序结束时， 以“审前命令”或“终结命令”的形式为争点和证据的固定划上了句号。这是一个具有拘束力的法律文件，也是承上启下的法律文书。对上，表明审前程序结束； 对下，表明开庭程序开始。同时，它还把两个程序有机联系了起来，开庭审理涉及的内容和证据，只能是审前程序结束时固定的争议事实和证据，当事人的主张及法院的审理和判决都要受其约束。
