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文书伪造犯罪的解释论空间:回应“办证刻章”小广告铺天盖地的现实

  

  笔者认为上述以购买行为属于片面对向犯为由否定成立共犯的观点,是对片面对向犯不可罚的根据的错误把握。从国内外刑法理论与判例来看,之所以不追究主动勾引成年男子与其发生性交的少女强奸罪共犯的责任、隐瞒年龄让他人售给其香烟的未成年人共犯的责任和不追究请黑律师为其打官司并付费的委托人共犯的责任,原因只有一个,就是这些行为人是被害人,原本就是法律保护的对象。而之所以不处罚购买淫秽物品的人(若认为成年购买者不是被害人的话)是因为购买少量淫秽物品自我观赏的行为的法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度。因此,不处罚片面对向犯的实质理由是,要么是被害人,要么其参与行为没有达到值得科处刑罚的程度,而不是所谓没有超出定型性的参与行为的范围。[54]由于身份证通常都能在公安局顺利地办到,而且可以申领临时身份证,从这个意义上讲办理身份证与办理结婚证、驾驶证相比要容易得多,行为人不去公安局申领身份证,而向制售假证者购买,通常都有不可告人的目的。并且,在现代社会交往中,身份证具有重要的证明功能,购买假身份证的行为的法益侵害性并不轻于购买假结婚证、假驾驶证等行为,不能认为这种所谓对向性参与行为的法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度。


  

  综上,购买伪造的印章、伪造的文凭、伪造的身份证等的行为,法益侵害性均达到了值得科处刑罚的程度,不符合不可罚的片面的对向犯的条件,应当作为共犯处罚。当然,成立共犯的前提是正犯行为尚未既遂,在伪造行为完成之后提出购买假证、假印章的,不能构成共犯。从这个意义上讲,2001年7月5日最高院、最高检关于“明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的,以伪造事业单位印章罪的共犯论处”的规定存在疑问,除非贩卖者在伪造既遂之前已经参与。


  

  四、余论:应增强文书伪造犯罪立法的有效性


  

  我们立法者坐在灯火辉煌的人民大会堂,或者窗明几净、夏天有空调、冬天有暖气的办公室里,拍拍脑袋就以为伪造行为是源头,殊不知使用伪造的文书、印章的行为才是催生“办证刻章”的源头,才是“办证刻章”小广告铺天盖地,假文凭、假证件蔓延的罪魁祸首。除中国外,其他国家和地区的立法者早就认识到了这一点,而在刑法中不仅规定了伪造公文书、私文书、公印章、私印章的犯罪,还同时规定了行使伪造的公文书、私文书,非法使用印章、使用伪造的印章、盗用印章等犯罪。常识告诉我们,使用假文书的行为在明处,更容易被发现,而“办证刻章”者躲在暗处,自我保护能力超强,往往很难被发现。容易发现、容易制裁的是使用假文书的行为,没有人敢使用伪造的文书,也就没有了“办证刻章”者的“饭碗”。此外,仅规定伪造、变造公文、证件的行为而没有规定使用伪造的公文、证件的行为,还会导致追诉时效问题上的尴尬。例如,被告人陈鼎国于2001年对江苏省江都市建设委员会批准的《建设工程规划许可证》中的项目名称、发证年限、建设规模进行更改,但直到2003年6月才持上述变造的《建设工程规划许可证》复印件到江都市原新区国土管理所办理土地证登记手续,之后直到2008年3月5日,陈鼎国才因涉嫌犯变造国家机关公文、证件罪案发。一审以被告人陈鼎国犯变造国家机关证件罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年。被告人以“变造证件行为发生的时间已超过五年的追诉时效,不应追究刑事责任”为由,提出上诉。扬州市中院认为,“在变造国家机关证件犯罪中,只有当变造国家机关证件的目的行为实施后,其变造行为才具备该罪成立的全部构成要件,其目的行为实施之日即为犯罪之日,此时就是追诉时效起算时间。故此案并未过诉讼时效。”扬州中院依法裁定,驳回上诉,维持原判。[55]二审法官的裁决意见显然存在疑问。行为人于2001年变造完成上述文书后,行为已经既遂,而变造国家机关证件罪既不是继续犯,也不是连续犯,追诉时效从变造完成之日起就应开始计算,怎么可能等到目的实施之日起算追诉时效呢?!


  

  “办证刻章”小广告之所以铺天盖地,人们之所以可以有恃无恐地使用假文凭、假证件,一个重要的原因就是我国现行文书伪造犯罪的立法不具有有效性。诚如学者所言,“从刑事立法的有效性考虑,将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪,不仅有利于预防使用伪造、变造文书的行为,也特别有利于预防伪造、变造文书的行为。我国伪造、变造文书的行为之所以猖獗,是由于使用伪造、变造文书的行为不构成犯罪,因而极为普遍,这便反过来催生了伪造、变造文书的行为。然而,伪造、变造行为由于隐蔽性很强,即使“办证”的小广告铺天盖地,司法机关也难以查获,故越来越严重。如果将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪,那么,由于使用行为容易被立即发现,人们便不敢、不会轻易地使用伪造、变造的文书。这不仅保护了法益,而且必然减少伪造、变造行为。所以,将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪,是有效的犯罪化。”“伪造、变造、使用私文书、印章的行为,也引诱了诸多犯罪,同样需要实行犯罪化。”[56]


【作者简介】
陈洪兵,单位为南京师范大学法学院。
【注释】参见张明楷:“刑事立法的发展方向”,载《中国法学》2006年第4期,第23页。
张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第336-337页。
参见大塚裕史:《刑法各论の思考方法》,早稻田经营出版2007年版,第398-399页;西田典之:《刑法各论》(第四版补正版),弘文堂2009年版,第330页以下。以处罚伪造文书的制作行为,即处罚有形伪造为原则的立场称为形式主义,而以处罚虚假文书的制作行为,即以处罚无形伪造为原则的立场则称为实质主义。之所以如此称呼,是因为前者重视文书的真正成立(形式的真实),而后者重视文书内容的真实(实质的真实)。参见松宫孝明:《刑法各论讲义》(第2版),成文堂2008年版,第357页。
张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第356-357页。另参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,214页以下。
参见陈兴良主编:《刑法学》(第二版),复旦大学出版社2009年版,第599页;刘宪权主编:《刑法学(下)》(第二版),上海人民出版社2008年版,第680页;曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第444页,等等。
周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第358页。
陈兴良主编:《刑法学》(第二版),复旦大学出版社2009年版,第600页。另参见刘宪权主编:《刑法学(下)》(第二版),上海人民出版社2008年版,第682页;张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第761页,等等。
参见陈兴良主编:《刑法学》(第二版),复旦大学出版社2009年版,第599-601页;李洁主编:《刑法学(下册)》,中国人民大学出版社2008年版,第315-316页;刘宪权主编:《刑法学(下)》(第二版),上海人民出版社2008年版,第681-682页,等等。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第758-761页。另参见周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第358页以下;曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第444页以下;阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2008年版,第645页以下,等等。
参见陈新生等:“司法人员私自出具裁定书帮助他人牟取不法利益应如何处理”,载《人民检察》2007年第16期,第29-30页。
参见前田雅英:《刑法各论讲义》(第4版),东京大学出版会2007年版,第437页以下;松宫孝明:《刑法各论讲义》(第2版),成文堂2008年版,第357页以下,等等。
参见西田典之:《刑法各论》(第四版补正版),弘文堂2009年版,第338-339页;大谷实:《刑法讲义各论》(新版第2版),成文堂2007年版,第441-442页,等等。
张明楷:“共犯对正犯故意的从属性之否定”,载《政法论坛》2010年第5期,第13页。
如前所述,我国的渎职犯罪很多属于国外刑法所规定的虚假制作公文书即无形伪造公文书的情形,换句话说,我国刑法虽然没有单独规定虚假制作公文书罪罪名,但渎职罪的系列规定一定程度能起到规制无形伪造公文书犯罪的作用。
参见山中敬一:《刑法概说Ⅱ》,成文堂2008年版,第177页以下;林山田:《刑法各罪论(下册)》(修订五版),作者发行2006年版,第427页以下,等等。
第412条规定,国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊,伪造检验结果的,构成商检徇私舞弊罪。第413条规定,动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊,伪造检疫结果的,构成动植物检疫徇私舞弊罪。
陈兴良主编:《刑法学》(第二版),复旦大学出版社2009年版,第599、601页。
张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第357页。
参见山口厚:《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年版,第491页。另参见大谷实:《刑法讲义各论》(新版第2版),成文堂2007年版,第487页,等等。
参见林山田:《刑法各罪论(下册)》(修订五版),作者发行2006年版,第460页。
参见陈兴良主编:《刑法学》(第二版),复旦大学出版社2009年版,第599-600页。
参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第758页以下。另参见周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第358页以下。
曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第444页。另参见阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2008年版,第645页。
参见西田典之:《刑法各论》(第四版补正版),弘文堂2009年版,第358页。另参见曾根威彦:《刑法各论》(第三版补正三版),弘文堂2006年版,第277页,等等。
林山田:《刑法各罪论(下册)》(修订五版),作者发行2006年版,460、465、466页。
黄仲夫编著:《刑法精义(下)》,台湾元照出版公司2006年修订新版,第466页。
参见西田典之:《刑法各论》(第四版补正版),弘文堂2009年版,第334页。
前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第79页。
张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第120页。
山口厚、井田良、佐伯仁志:《理论刑法学の最前线Ⅱ》,岩波书店2006年版,第151页。
参见王作富主编:《刑法分则实务研究(中)》(第四版),中国方正出版社2010年版,第1171页。
参见李涪燕:“对撬盗机动车号牌实施敲诈行为的定性”,载《中国检察官》2009年第2期,第37页。
卢雪华:“盗牌索财行为刑法评价问题探析”,载《中国刑事法杂志》2009年第6期。第118页。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第759页。
参见前田雅英等编集:《条解刑法.》(第2版),弘文堂2008年版,第434页。
参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第758页;周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第358页,等等。
李洁主编:《刑法学(下册)》,中国人民大学出版社2008年版,第315页。另参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社2003年版,第470页;周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第359页,等等。
参见阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2008年版,第646页。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第760页。另参见曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第444页,等等。
参见前田雅英:《刑法各论讲义》(第4版),东京大学出版会2007年版,第441页。
参见西田典之、山口厚、佐伯仁志编:《刑法の争点》,有斐阁2007年版,第226-227页。
参见林山田:《刑法各罪论(下册)》(修订五版),作者发行2006年版,第420页。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第759页。
曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第444页。另参见阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2008年版,第646页。
参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第759页。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第759页。
周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第360页。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第855页。
参见西田典之:《刑法各论》(第四版补正版),弘文堂2009年版,357-358页。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第758、761页。
参见成都市高新技术产业开发区人民法院(2006)高新刑初字第68号刑事判决书。
张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第762页。另参见汪红飞:“向制假者购买居民身份证行为的法理分析”,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2010年第4期,第25页;张新宪、冯英菊:“提供照片并出资让他人伪造身份证的行为如何定性”,载《人民检察》2001年第7期,第47页,等等。
曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第446页。.
参见铃木茂嗣:《刑法总论(犯罪论)》,成文堂2001年版,第193-194页;山口厚:《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年版,第504页。
参见祁若冰、尹晓涛(二审承办法官):“变造国家机关证件罪的司法认定”,载《人民司法》2009年第8期,第057-058页。
张明楷:“刑事立法的发展方向”,载《中国法学》2006年第4期,第23页。


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