但是,我国刑法对于伪造私文书犯罪的规定具有“中国特色”,因而对于私文书的保护到底采取的是什么立场还值得研究。我国立法例的特点是,没有一般性地规定伪造私文书罪这样的罪名,而是仅在第280条第2款规定了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,以及在刑法分则个别条文中规定了无形伪造私文书犯罪,如刑法第229条规定了中介组织人员的提供虚假证明文件罪,第188条规定了银行或者其他金融机构的工作人员违规出具信用证、票据、存单构成违规出具金融票证罪,由于行为主体具有出具证明文件、信用证、票据、存单的权限,因而出具形式真实内容虚假的文书的行为,属于无形伪造私文书(相对于国家机关公文而言)。
可以肯定的是,在我国,伪造自然人名义的私文书和私章不构成伪造文书、印章犯罪,伪造公司、企业、事业单位、人民团体的文书,也是不构成伪造文书犯罪的,也就是说,对于伪造私文书、私章的情形,仅处罚伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章(相对于国家机关印章,属于一种私章,以下以伪造公司印章罪为例讨论)的行为。探究私文书保护的立场只能就伪造公司印章罪进行讨论。对于印章的保护是否也存在形式主义与实质主义之别呢?笔者注意到,国外及我国台湾地区学者在讨论有形伪造与无形伪造、形式主义与实质主义时,仅以伪造文书罪为对象,对于伪造印章罪均认为是没有制作印章权限的人而制作印章,这一点与我国学者对于伪造印章犯罪的界定是一致的。例如,日本学者山口厚教授认为,所谓伪造印章,是指没有权限却在文书等物上进行不真实的盖印。[19]我国台湾地区学者也认为,所谓伪造印章,是指无制作权之人,擅自制作他人的印章。[20]我国刑法理论界没有无形伪造概念的学者,显然会像对待伪造文书犯罪一样,认为无论是伪造国家机关印章罪中的“伪造”,还是伪造公司印章罪中的伪造,均是无权制作者制作假的印章;[21]但即便承认公文书无形伪造的学者也认为,伪造国家机关印章罪中的“伪造印章”,是指“没有制作权限而制造国家机关印章的印形(即私刻公章),或者在纸张等物体上表示出足以使一般人误认为是真实印章的印影(如用红笔描绘公章印影)”,“伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,是指没有制作权限的人,擅自伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为。”[22]不过,还有个别学者虽然承认无形伪造,却对伪造公文、证件与伪造印章没有进行区分。如有学者认为,“所谓伪造,狭义地讲,是指没有制作权限的人冒用国家机关名义制作国家机关公文、证件、印章。这被称之为‘有形伪造’。有制作权限的人以国家机关名义制作内容虚假的公文、证件、印章的,也是伪造,此所谓‘无形伪造’。”[23]
笔者认为,国外及我国台湾地区刑法理论之所以将伪造印章限定于没有制作权限的人而非法制作他人印章的行为,是因为其伪造印章犯罪除包括狭义的伪造印章外,还包括了非法使用他人真实的印章的情形。例如,日本刑法第165条第1项规定,以行使为目的,伪造公务机关或者公务员的印章或者署名,处三个月以上五年以下惩役。第2项规定,不正当使用公务机关或者公务员的印章或者署名的,或者使用伪造的公务机关或者公务员的印章或者署名的,与前项同。第167条第1项规定,以行使为目的,伪造他人的印章或者署名的,处三年以下惩役。第2项规定,不正当使用他人的印章或者署名,或者使用伪造的印章或者署名的,与前项同。日本学者西田典之教授指出,所谓伪造,是指明明没有权限,却在某物体上显现他人的印鉴等的印影。除了使用伪造的的印章或三文印之外,应该还包括盗盖他人的真印鉴的行为。判例认为,制作假印的行为本身也属于伪造印章的行为。但前面已经谈到,如果将伪造限定于将印章予以印影的行为的话,那么,制作假印的行为就仅仅只是伪造印章行为的预备行为。所谓使用,是指针对他人使用,也就是置于他人可以阅览的状态之下。在这种情形下,处罚其未遂行为。判例认为,仅仅只是将印影等显现出来的行为即便构成伪造印章,也还不足以构成使用罪的未遂。使用罪分为两种情况:一是在并无权限的情况下非法使用真印的印影;二是使用伪造的印影等。[24]
我国台湾地区“刑法”第217条第1款规定,伪造印章、印文或者署押,足以生损害于公众或他人者,处三年以下有期徒刑。第2款规定,盗用印章、印文或者署押,足以生损害于公众或他人者,亦同。第218条第1款规定,伪造公印或公印文者,处五年以下有期徒刑。第2款规定,盗用公印或公印文,足以生损害于公众或他人者,亦同。台湾地区学者林山田认为,伪造印章、印文或署押,“系指无制作权人,擅自制作他人的印章、印文或署押而言。”盗用印章、印文或署押,“系指无权使用之人,擅自使用他人的印章、印文或署押而言,故有权使用之人,使用他人印章的行为,自不构成本罪。又本罪的盗用行为并不以盗取而后使用为必要,即使合法持有或保管他人的印章,但未经他人的同意,而擅自将印章加盖于文书或其他物体上,亦为盗用。”伪造公印或公印文,“系指无制作权人,擅自制作公印或公印文。”[25]另一位学者黄仲夫也指出,盗用行为,“系指无使用权人或未经本人之承诺而不法使用他人真正之印章、印文或署押者。仅盗而不用,不构成本罪,必须盗而复用,始得成立。申言之,凡无使用权而擅自使用之行为,即属‘盗用’,其态样如下:(1)盗取后加以使用。(2)持有保管他人之印章而擅用。(3)趁他人不注意而挪用。(4)骗他人误盖,而移作他用。”[26]
不难明白,在狭义的伪造印章行为之外另规定非法使用他人真实印章的行为或者盗用他人真实印章行为的国家和地区,应该将狭义的伪造印章限定于没有制作权限而非法制作他人印章的情形,至于盗盖、擅盖印章的行为通常可以由非法使用他人印章或者盗用他人印章的罪名进行规制。也就是说,对于伪造印章行为而言,基本上可以限定为有形伪造,这可谓形式主义立场。但我国刑法仅笼统地规定了伪造印章、盗窃印章的行为,若将伪造印章限定为没有制作印章权限的人而非法制作他人印章的情形,即仅保护印章的形式真实,则对于盗盖印章、擅盖印章、欺骗他人盖章的行为,因为印章本身是真实的,而无法以伪造印章犯罪予以规制。固然,对于国家机关印章而言,印章是真实的而内容虚假时仍可以伪造国家机关公文、证件罪进行评价,但对于公司等印章而言,则由于刑法没有将伪造公司等文书的行为规定为犯罪,无法予以定罪,从而形成处罚漏洞。
或许有人认为,立法者对于公文书规定伪造、变造公文、证件、印章的行为均为犯罪,而对于私文书仅规定伪造印章的行为是犯罪,就是表明对于私文书仅保护形式的真实,即只要印章是真实的,就不值得作为文书犯罪加以处罚,因而认为不处罚盗盖公司印章等行为,并非立法漏洞,而是立法者有意而为之。但是,刑法的目的是保护法益,只要没有超出公民的预测可能性,将明显侵害法益的行为排斥出犯罪的构成要件,则有违刑法的正义性理念。由于立法体例上的差异,我们不应照搬国外和我国台湾地区刑法理论和判例关于伪造印章的解释,而应考虑法益保护的要求,从刑法用语可能的含义出发,对伪造印章的行为进行实质解释。盗盖、擅盖、骗盖公司印章的行为,与没有制作权限而非法制作印章的行为的法益侵害性实质上相当,甚至因为前者所使用的印章本身是真实的而具有更大的欺骗性,更值得作为犯罪加以处罚,正如无形伪造公文、证件的法益侵害性甚至重于有形伪造国家机关公文、证件行为一样。