举例说明形式主义与实质主义保护范围的差异。例如,甲借给乙10万元,甲不慎遗失了乙写给甲的欠条,为防止乙日后赖账,而模仿乙的字迹炮制了一份以乙的名义写给甲的欠条。甲的行为属于有形伪造私文书,由于文书的内容是真实的,在私文书保护上采形式主义立场的会认为构成伪造私文书罪,而采实质主义立场的会认为因为所伪造的私文书的内容是真实的而不值得刑法保护,得出不构成文书伪造罪的结论,若同时采用形式主义与实质主义,则会认为构成伪造私文书罪。
国外民众普遍信任政府,尚且对公文书的保护采用形式主义与实质主义并重的立场,相比较而言我国目前民众对政府普遍地不信任,甚至可谓极端地不信任,即便对于形式真实的公文、证件,也会不由自主地以为内容未必是真实的。事实上,具有制作公文、证件权限的国家机关工作人员制作违背事实的公文、证件也并不少见。尽管我国现行刑法在渎职罪一章大量规定了无形伪造公文书、证件的行为,如徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定滥用职权罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、滥用管理公司、证券职权罪、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、违法提供出口退税凭证罪、违法发放林木采伐许可证罪、非法批准征用、占有土地罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、办理偷越国(边)境人员出入境证件罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪等等,但不可否认这种保护是不周延的,而且成立这些犯罪通常以使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失或者情节严重为条件,定罪门槛普遍偏高。
此外,尽管国外传统刑法理论认为不具有特殊身份的人不仅不能单独构成身份犯罪的直接正犯,而且不能构成间接正犯,即成立间接正犯也以行为人具有特殊身份为前提,但是固守这种传统观点可能形成处罚漏洞。例如,行为人半夜潜入公务员办公室将一份虚假的文书塞进公务员第二天将要盖章的公文堆中,利用公务员稀里糊涂地在虚假的公文书上盖章,完成了公文书的伪造行为。由于印章是真实的,难以评价为有形伪造,又由于行为人不具有公务员身份,不能构成制作虚假公文书罪的直接正犯,也不符合“对公务员作虚伪的申述,使其在登记簿、户籍簿及其他有关权利或者义务的公正证书原本上作不实记载”的公正证书原本不实记载罪(日本刑法第157条)的构成要件,结论只能是无罪,这显然不合理。因此,只有承认无身份者也能成立特殊身份犯的间接正犯,才不至于形成处罚漏洞。由此,现在国外刑法理论的有力观点认为,非身份者也能单独成立特殊身份犯的间接正犯。[12]但是国内理论还是坚持认为,“挪用公款罪是真正身份犯,在真正身份犯的场合,只有具备身份的人才可能成为正犯。间接正犯是正犯的一种,具有身份的人才可能成立间接正犯。如果认为间接正犯可以不需要特殊身份,就必然使构成要件丧失定型性,违反罪刑法定原则。”[13]在固守非身份者不能成立特殊身份犯的间接正犯的理论背景下,一般公民欺骗国家机关工作人员使其制作形式真实而内容虚假的公文、证件,由于国家机关工作人员缺乏故意,不能追究其故意渎职犯罪的刑事责任。而且由于是利用国家机关工作人员之手制作公文、证件,故形式上是真实的,因而不属于有形伪造,加之,其不具有国家机关工作人员身份,不能评价为渎职罪的直接正犯和间接正犯,除构成妨害作证罪、(诉讼)诈骗罪等罪外,很多时候恐怕只能宣告无罪。无罪的结论显然难以让人接受。要么肯定非身份者可以成立特殊身份犯的间接正犯,而以渎职罪的间接正犯追究其刑事责任;[14]要么在公文书的保护上采用实质主义或者形式主义与实质主义并重的立场,对上述行为以(无形)伪造国家机关公文、证件罪的间接正犯追究刑事责任,而不至于形成处罚漏洞。
综上,从理论上讲,为有效保护文书的公共信用,我们认为,应当坚持形式主义与实质主义并重的立场。我国现行伪造文书犯罪的规定实际采取的是什么立场,值得研究。
从国外和我国台湾地区立法例来看,就公文书而言,通常既规定了有形伪造公文书犯罪(如日本刑法第155条伪造公文书罪、我国台湾地区“刑法”第211条伪造、变造公文书罪),又规定了无形伪造公文书犯罪(如日本刑法第156条制作虚假公文书罪、我国台湾地区“刑法”第213条公文书登载不实罪),因而,对于公文书的保护采用形式主义与实质主义并重的立场。而对于私文书,则在规定有形伪造私文书犯罪(如日本刑法第159条的伪造私文书罪、我国台湾地区“刑法”第210条伪造、变造私文书罪)之外,只是例外规定了处罚无形伪造私文书犯罪的情形(如日本刑法第160条制作虚假诊断书罪、我国台湾地区“刑法”第215条业务上文书登载不实罪),因此,对于私文书的保护采用形式主义为原则、实质主义为例外的立场。公私文书保护上的差别待遇,显然是因为公文书的公共信用性通常高于私文书。[15]
我国大陆地区的立法例有自己的特点。对于公文书,我国除针对特定公文书对象设立单独罪名外,如第412条与第413条的商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪,[16]没有一般性地规定无形伪造公文书犯罪。若如通说教科书所言,伪造国家机关公文、证件、印章罪中的“伪造”是指“无权制作者制作假的公文、证件、印章”,伪造居民身份证罪中的“伪造”是指“无权制作者制作假的居民身份证”[17],则具有制作公文、证件、居民身份证权限的国家机关工作人员有意违背事实制作颁发形式真实而内容虚假的公文、证件、居民身份证的,不构成伪造国家机关公文罪、伪造居民身份证罪。但是,无形伪造公文书的情形由于形式真实而具有更大的欺骗性,对公文书的公共信用性损害更大。也就是说,“由于行为人是国家机关工作人员,其制作的公文的虚假性难以被识破(特别当其盖有真实的印章时);与此同时,由于该虚假公文出自国家机关工作人员之手,不仅导致国家机关公文的公共信用丧失殆尽,而且引起人们对国家机关本身的不信任。在此意义上说,无形伪造的危害性重于有形伪造的危害性,因而更值得科处刑罚。”[18]因此,若认为在我国无形伪造国家机关公文、证件不构成伪造犯罪,则明显不利于保护法益,且有违刑法的公平正义性。
我国刑法虽然仅在第280条第1款与第3款规定了伪造、变造公文、证件罪、伪造、变造居民身份证罪,但将这里的伪造(变造也同样,这里仅以伪造为例进行说明)解释为包括了有形伪造和无形伪造,既有利于保护法益,也没有超出国民的预测可能性,因为伪造本来就具有多种含义,故不违背罪刑法定原则。由此,我们认为我国对于公文书的保护采用的是形式主义与实质主义并重的立场。