文书伪造犯罪的解释论空间：回应“办证刻章”小广告铺天盖地的现实
陈洪兵
【摘要】之所以“办证刻章”小广告铺天盖地，一是立法者误以为伪造文书行为是“源头”，二是理论界未对
刑法第
280条进行充分的解释。伪造、变造的含义具有相对性，具有制作权限的人制作形式真实内容虚假的文书属于（无形）伪造文书；我国文书伪造犯罪的立法存在严重的漏洞，为有效保护文书的公共信用，对于公、私文书均应采用形式主义与实质主义并重的原则；盗盖、擅盖、骗盖印章的行为属于伪造印章；印章包括印形和印影，使用伪造的印形制造假文凭，或者将真实印影加以复印制造假文凭的，构成伪造事业单位印章罪；在伪造印章行为既遂之前提供个性化信息、预付现金的，能够评价为伪造印章犯罪的共犯；购买伪造的身份证，即可单独认定为买卖国家机关证件罪，亦可评价为伪造居民身份证罪的共犯。
【关键词】文书伪造；立法漏洞；要件解释；形式主义与实质主义；共犯
【全文】
如今，“办证刻章”的小广告在马路、人行天桥、墙壁、电线杆上随处可见，成为中国展现给外国友人的一道亮丽的风景线。人们禁不住要问，我国每年的税收增长速度号称均在百分之三十以上，难道我们没有足够的警力来对付“办证刻章”犯罪吗？而且小广告上面明明白白地写着联系电话，抓现行不是轻而易举么？但是，从司法实践看，亲自操刀办证刻章的人往往难以现形，抓住的只是委托办证刻章以及使用假文书、假证件的人。遗憾的是，根据现行刑法的规定，使用伪造的文书、证件的行为除非构成伪造公文、证件（文书、证件在国外统称为文书）、印章犯罪的共犯，否则根本就不构成犯罪。放眼世界，除了中国外，几乎没有哪一个国家及地区的刑法没有将使用伪造的文书的行为明文规定为犯罪。）我国立法者天真地以为，办证刻章犯罪是所谓源头性犯罪，只要扼制了“源头”就能扼制犯罪。“事实上，在伪造、变造、使用这些关联行为中，‘使用’行为可谓侵害法益和诱发伪造、变造行为的‘源头’。”[1]尽管我们不主张批评刑法，但我国现行刑法关于伪造文书犯罪的规定存在严重的缺陷则是不容否认的。对当前伪造文书犯罪的刑法规定（指刑法第280条）进行充分的解释，对司法实务中的判例进行总结，既能回应“办证刻章”犯罪猖獗的现实需要，也能为将来完善立法提供理论支撑。
一、伪造与变造、有形与无形、形式与实质
（一）伪造与变造含义的相对性
我国伪造文书犯罪规定在刑法第280条中，其第1款规定：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第2款规定：“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第3款规定：“伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
“刑法不可能随意创造用语，即使立法者意识到在不同场合应当使用不同的用语，但由于用语有限，不得不使用相同的用语。但是，如果从刑法的目的出发，为了同时实现刑法的法益保护机能与自由保障机能，产生了对同一用语有时必须作限制解释，有时必须作扩大解释，有时只需作字面解释的现象。这便导致了刑法用语的相对性。承认刑法用语的相对性，并非破坏了刑法的体系性、协调性，相反是为了实现刑法的体系性与协调性；对刑法用语作相对解释，并非与体系解释相对立，相反是体系解释的一个具体表现。”[2]国外刑法理论认为，伪造概念具有不同含义。例如，就伪造文书罪中的“伪造”而言，有广义、狭义和最狭义三种含义。就广义的伪造而言，形式主义立场者认为，没有制作文书权限的人制作了他人名义的文书的行为为伪造，即有形伪造（包括有形变造）；而实质主义立场者认为，具有制作权限的人制作了形式真实但内容虚假的文书的行为为伪造，即无形伪造（包括无形变造）。在日本刑法中，公文书的有形伪造和无形伪造行为均受到处罚。区分二者的意义在于构成要件的个别化机能（即区分此罪与彼罪）；而对于私文书而言，以处罚有形伪造为原则，处罚无形伪造为例外（如刑法第160条的制作虚伪诊断书罪）。因此，从构成要件的自由保障功能观点来看，区分二者具有重要意义（即区分罪与非罪）。所谓狭义的伪造，包括有形伪造和无形伪造。有形伪造，是指没有制作权限的人冒用他人的名义作成新的文书的行为。有形变造，没有制作文书权限的人对已经作成的他人名义的真实的文书的非本质部分加以变更而形成具有新的证明力的文书的行为。最狭义的伪造，是指不包括变造的有形伪造。[3]
我国刑法中的伪造与变造的含义也具有相对性，但理论通说与司法实践在理解伪造概念时，通常仅从国外刑法理论中的最狭义的伪造的含义即有形伪造的角度来把握，而忽视了伪造可能包括变造，以及伪造与变造可能既包括有形伪造、有形变造，还包括无形伪造与无形变造，即没有注意到伪造含义的相对性。这可能不恰当地缩小了刑罚的处罚范围，不利于保护法益。国内有学者在借鉴国外刑法理论的基础上，结合我国刑法的规定提出，“在我国刑法分则中，伪造的概念可能出现以下几种情形：第一，包括有形伪造与有形变造、无形伪造与无形变造。这往往是因为刑法分则条文仅使用了伪造一词，根据刑法理念、处罚的必要性，而不得不将该伪造解释为包括了有形变造与无形变造。第二，包括有形伪造与无形伪造。在刑法分则条文并列规定了伪造与变造概念，或者就同一对象在不同条文中规定了伪造行为与变造行为时，其中的伪造便不可能包含变造，但却包含了有形伪造与无形伪造。第三，包括无形伪造与无形变造。至于我国刑法分则中是否存在最狭义的有形伪造，还是需要研究的问题。”[4]
借鉴国外关于伪造罪的理论，结合我国刑法规定，笔者认为，我国刑法中的伪造、变造犯罪可以分为六类：（一）“伪造”属于广义的伪造，包括了变造，具体包含了有形伪造、无形伪造、有形变造、无形变造，例如第177条第1款第4项“伪造信用卡”型的伪造、变造金融票证罪中的“伪造”；（二）“伪造”属于狭义的伪造，不包括变造，“伪造”仅指有形伪造与无形伪造，“变造”指有形变造与无形变造。例如刑法第280条第1款和第3款中的“伪造”与“变造”；（三）“伪造“属于最狭义的伪造，仅指有形伪造，例如，由于第412条与第413已经就具有制作权限的国家机关工作人员无形伪造商检结果、动植物检疫结果的行为规定为犯罪，当不具有制作权限的人伪造商检结果、动植物检疫结果，而构成伪造国家机关公文罪时，只能是“有形伪造”；（四）“伪造”仅指无形伪造与无形变造，例如第412条与第413条中的“伪造”；（五）伪造罪的间接正犯，例如普通公民虚构事实骗取具有制作国家机关公文、证件权限的国家机关工作人员颁发公文、证件的，虽然国家机关工作人员的行为客观上属于无形伪造公文、证件，但因为缺乏故意而不构成伪造国家机关公文、证件罪，而对于欺骗者应当追究伪造国家机关公文证件罪间接正犯的刑事责任；（六）实质意义上的伪造罪，例如刑法第229条所规定的所谓中介组织人员的提供虚假证明文件罪，实质上就是一种无形伪造私文书的行为。
