针对完全开放的公共场所,其特点是公开性和共享性都非常高,因而在管理秩序需求上也相对较高或称非常的严格,所以对这种场合下的隐私利益法律保护的力度应比普通隐私权相对要小。对此有学者认为,可以在这种公共场所用录音、拍照、录像等方式记录当事人的谈话、形象和行为,这些记录是客观的,同实际生活中发生的情景没有本质区别,并不存在侵犯隐私权的问题。但是可以设想,在公共场所,对特定人进行持续高强度、近距离的观察、摄像和拍照,同样对被观察者具有高度侵犯性,使被观察者安宁感消失。所以这种记录应当被限制在一定的距离之外和合理的程度或强度范围之内。但对于我们在公共场所的这些记录能否传播,也就说涉及这些获取信息的具体使用问题,则要根据实际情况和要求而定,不能轻易而为之。这是因为,如果从通常角度来判断,该记录不会对当事人安宁生活带来重大影响则可以传播;但如果这些记录带有明显的恶意,显然会给当事人带来巨大的伤害或不良影响,如拍摄女性走光照片或当事人无意中的不雅之举等,则应当尊重当事人的隐私利益而不能随意传播。然而,如果被记录者是公众人物则另当别论,因为法律对公众人物的隐私保护比普通公民要低得多。当然,如果当事人同意或以自己的行为表明愿意成为公众的焦点则也可以传播。同时,也应考虑隐私与公共利益或缺的具体原因,如对提供自己器官的人就应该给予一定的褒扬和奖励,这也是对捐献尸体器官者的亲属进行的一种必要安慰。甚至这是一种国际上的通行作法,应当说是更具人性化。[45]
三、滥用公共视频监控信息将构成对公民隐私权的侵害
如上所述,由于在公共场安装视频监控系统有可能侵害公民的隐私权,因此对其所获得的信息要特别注意保密、保存和销毁制度的建立,以及严格控制其使用和排除程序,以防止对当事人之基本权利再度造成扩大性侵害。关于隐私权的侵权行为,美国著名的侵权行为法专家威廉·普罗泽(William Prosser)早在20世纪60年代,研究过200多个法院判例,在其论文《论隐私权》中得出的结论是:(1)盗用(appropriation)。(2)侵入(intrusion)。(3)私事的公开(public disclosure of private facts)。(4)公共误认(false light in public eye)。[46]在此之后的美国侵权法采纳了这些观点,《美国侵权行为法(第二次重述)》(Restatement of the Law, Second, Torts)具体规定了四种侵犯隐私权的行为:(1)不法侵入他人的秘密;(2)盗用他人姓名或肖像;(3)不合理地公开他人的私生活;(4)公开他人不实之形象。[47]本文上述讨论中,主要论及不法侵入他人秘密,但有时侵权行为是以对公共场所视频监控信息的不当使用造成的,即不合理地公开了他人的个人信息。
根据国内外的立法与执法经验,有学者认为要具体做到:(1)保障其使用上的合目的性。对此我国台湾《警察职权行使法》第17条规定,警察对于依本法规定所搜集资料之利用,应于法令职掌之必要范围内为之,并须与搜集之特定目的相符。我国著名个人信息法研究专家周汉华教授也指出:即使国家安全机关或者执法机关为了国家安全或者社会秩序而安装摄像头,也只能在保证国家安全和维持社会秩序的范围内使用,不能用于其他用途。[48](2)要妥善保存、保密并在无必要时销毁所得资讯。德国《警察任务与职权法》第6条第5项规定:该资料为达成目的已无必要,或继续储存违反当事人值得保护之利益时,应立即删除。我国台湾《警察职权行使法》第10条也有类似的规定,期限为一年。美国对此问题虽未立法予以确认,但判例中有类似的要求。(3)对于非经合法监视得来的资讯及其果实不得使用并立即销毁。为尽可能减少对公众基本权利的侵害,凡是通过非法监视得来的资讯原则上都应予以排除,而且对于以此为线索所得的资讯,借鉴毒树之果理论,原则上也应一并予以排除。只有这样,才能尽快促使在公共场所安装监视器的行为逐步走向法治化和有序化[49]
尽管对于侵犯公民个人信息行为是否动用刑法保护在理论上颇有争议,但从世界各国的情况看,对违反个人信息保护法的行为追究刑事责任也是一种普遍性做法。因此,《刑法修正案(七)》中就“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”做出了明确规定,也就是说,无论国家机关、单位或个人,违反该规定将受到法律的严惩。