笔者认为，纯粹的行政自我生成模式和公众参与生成模式都失之偏颇。原因在于，裁量基准的知识源头不仅包括一线执法经验的总结、不确定法律概念的阐释，而且还包括各类公共政策的判断和立法原意的体察。同时，为了增进裁量基准的可接受性程度，行政机关甚至还负有使裁量基准尽可能“具体化”的义务。很难想象如此复杂的任务单靠高高在上的行政机关“闭门造车”就能够完成。但是，行政经验和技术知识的缺乏，也使得普通公众在事实上难以有效参与裁量基准的制定。面对诸如“焚烧垃圾与焚烧橡胶”、“焚烧落叶与焚烧秸秆”危害有何不同、“种子发芽率、净度和纯度”如何区分等专业技术问题，处于信息劣势的普通公众确实没有能力发表有价值的看法。那么，是否有可能存在第三种具有更多比较优势的裁量基准生成模式呢?
回答应该是肯定的。所谓第三条路线可以称之为“上下互动的生成模式”，其基本思想在于：充分发挥基层一线执法人员在裁量基准制定中的特殊作用，通过对其执法经验、裁量技术的及时总结，形成针对典型案件的一般裁量准则；注重发挥行政相对人在裁量基准调整修改中的重要作用，通过对其反馈信息、评估意见的收集与整理，形成新的裁量基准。上下互动生成模式的最大特点在于将裁量基准的制定、修改与完善视为一个统一的过程，分别发挥一线执法人员和有关行政相对人在不同环节的作用，最大限度地保证裁量基准的质量。事实上，这一模式已为一些地区裁量基准改革的成功经验所印证。值得注意的是，目前正在如火如荼开展之中的各地裁量基准改革也都非常注重这种新型互动生成模式的运用。例如，海南省人民政府办公厅在2009年1月4日下发的《关于全面开展规范行政处罚自由裁量权工作的通知》中，就要求省本级各行政执法机关梳理行政处罚自由裁量条款时，“要在广泛征求、听取一线行政执法人员和行政管理相对人意见的基础上，科学划定行政处罚自由裁量阶次，列举与行政处罚阶次相对应的情形，确保行政处罚自由裁量细化基准具有可操作性。”淮北市人民政府办公室在2009年5月18日下发的《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》中，也要求各行政执法部门在细化行政处罚自由裁量权过程中，“要充分听取有关专家、一线执法人员和管理相对人的意见，不断完善规范行政处罚自由裁量权工作。”上下互动生成模式的广泛运用，有望为裁量基准制度的改革注入新的生机与活力，在增进裁量基准科学性、合理性的同时，也必将进一步提升裁量基准自身的正当性，进而使裁量基准这种行政自我拘束模式在裁量控制体系中逐渐取得核心地位。
【作者简介】
章志远，中国政法大学博士后研究人员、苏州大学法学院教授。
【注释】.新近一个典型的例证是，在2009年5月18日下发的《淮北市人民政府办公室关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》(淮政办〔2009〕18号文件)中，要求全市各部门、各区县人民政府分四个阶段完成“细化行政处罚自由裁量权、建立行政处罚基准制度”的任务，即动员部署阶段(5月21日至6月5日)、梳理细化阶段(6月6日至7月31日)、完善总结阶段(8月1日至8月31日)和检查验收阶段(9月1日至9月30日)。
.参见《江凌副司长在第六次全国地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上的讲话》， http: //www. whfzb.gov. cn/article， 2822. html。
.自杨海坤教授二十年前率先提出对行政机关自由裁量行为的三重控制以来，国内学界有关行政自由裁量的研究虽不断推陈出新，但大体上还是沿袭了三重控制的基本言说。参见杨海坤:《论行政机关的自由裁量行为及行政法上对它的控制》，《社会科学战线》1988年第2期;杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期。后者的研究着力于遏制“行政自由裁量权”概念的泛化，但在对“行政裁量”的监督制约机制上，也仍然坚持“立法统制、行政统制和司法统制”的基本立场。
.经济学家林毅夫先生认为，诱致性制度变迁指的是一群(个)人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁;强制性制度变迁指的是由政府法令引起的变迁。参见林毅夫:《关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁》，载{美} R.科斯等:《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第374页。
.例如，四川省人民政府于2008年7月27日以川府函〔2008〕217号文件的形式公布了《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》，要求省级行政执法部门制定本系统行政处罚自由裁量权实施活动的具体办法和措施，明确行政处罚自由裁量的具体标准和程序要求，作为本系统各级机关实施行政处罚的工作依据;同时规定各市、州人民政府可以组织本级行政执法部门，结合本区域实际，在省级行政执法部门行政处罚自由裁量规范基础上细化标准。2009年3月25日公布的《四川省卫生行政处罚自由裁量权规范(试行)》就是根据上述省政府的文件所制定的。又如，郑州市人民政府办公厅以郑政办〔2006〕9号文件的形式公布了《关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》，要求本市所有的行政执法机关三年内实现建立所有罚款自由裁量阶次制度的目标;例外的是，海南省人民政府办公厅于2009年1月4日发布的《关于全面开展规范行政处罚自由裁量权工作的通知》规定:“省本级各行政执法机关负责涉及本部门、本系统执行的法律、法规、规章规定的行政处罚自由裁量条款的基准细化工作，细化后的行政处罚自由裁量标准在全省行政区域内统一适用。国家部委已有细化规定的，从其规定，各市、县、自治县人民政府及其所属行政执法部门不再重新细化。”这一规定在很大程度上限制了基层行政机关裁量基准的制定权，其合理性值得怀疑。此外，《湖南省行政程序规定》第91条也规定:“裁量权基准由享有裁量权的行政机关制定，或者由县级以上人民政府制定。上级行政机关已经制定裁量权基准的，下级行政机关原则上不再制定适用范围相同的裁量权基准。
.不过，实践中也存在少数例外。例如，杭州市国土资源局在《关于印发杭州市国土资源行政处罚裁量基准的通知》中，一方面要求“本基准在全市范围内执行”，另一方面又规定萧山分局、余杭分局及各县(市)国土资源局可以“根据本地实际对处罚基准进行适当调整”。
.有关该案的具体情况，可参见陈娟:《云南省公安厅红头文件引争议》，载《人民日报》2008年4月2日第15版。
