力在裁量运作实践中的背反，甚至还揭示出更具现实挑战性的课题———行政机关是否能够逃逸裁量基准另行通过判断做出决定?在该案中，云南省公安厅颁布的《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》实际上就是裁量基准，但文山县交警大队在处理周文明超速案时并未遵循该基准，而是直接根据《道路交通安全法》第90条授予的裁量权做出了“顶格”处罚。从一、二审法院的判决上看，似乎也都没有对“能否逃逸”做出细致分析。其实，从比较法角度观察，大陆法系国家行政法学理及判例都对此做出过肯定回答。在德国，当裁量基准与个别裁量发生冲突时，应当审查裁量基准是否以及在何种程度上具有适法性。较为平衡的方案是行政机关应当接受有关裁量基准的约束，但在特殊情况下可以撇开这个约束。{4} (P128)在日本，学说与判例都承认行政机关可以脱离裁量基准而做出决定。“但是，从确保裁量权的公正行使、平等对待原则、相对人的信赖保护等的要求来看，要做出和准则不同的判断，需要有使其合理化的理由。只要不能做出充分的说明，就产生违法的问题。”{5} (P76)在法国，行政机关对属于指示范围以内事项所作的决定，如果不适用指示所规定的标准，也必须说明理由，否则就是越权行为。{3} (P183)
域外学说固然能够为国内相关问题的解决提供镜鉴，但裁量基准的逃逸实则也是裁量基准效力问题的延伸，因而其解决思路自然也离不开中国特有的语境。实际上，一些裁量基准文件本身也就此小心翼翼地做出了规定，从中大体上可以了解实务部门的态度。这里试举三例：其一，根据《江阴市农林局行政处罚自由裁量基准制度》第6条的规定，未按裁量基准实施行政处罚的，要集体讨论决定，并将行政处罚决定书副本或复印件向市政府法制办公室报送备案，并应在调查终结报告和行政处罚决定书中表述从轻、从重或者减轻行政处罚的事实和理由；其二，根据《青岛市市南区审计局行政处罚裁量基准制度(试行)》第11条的规定，审计处罚实行“先例”制度，但参照先例并不妨碍审计机关在说明特殊理由的前提下做出例外的裁量；其三，根据《大连市国土资源和房屋局行使行政处罚自由裁量权基准制度》第15条的规定，行政处罚没有体现基准制度、未遵循自由裁量权指导标准的构成执法过错。可见，集体决策、理由说明、过错追究等手段业已成为实践中合法脱离裁量基准的“保障措施”。笔者基本上认同上述实践创造，但需要指出的是，在理由说明方面可以进行区别对待：下级行政执法机关脱离上级机关制定的裁量基准的，实行从宽说理原则，着重就地域差异性进行说明；本级行政机关脱离自身所定裁量基准的，实行从严说理原则，着重就个案特殊性、新颖性进行说明。通过这种区分，能够兼顾行政自我约束原则的落实和裁量基准制定主体多样化的现实，从而灵活地游走于一般裁量与具体裁量、典型个案与特定个案之间。
(三)行政裁量基准的生成模式
制定裁量基准的初衷就在于为行政机关的裁量活动提供可操作性的标准，防止裁量权的滥用。因此，通过何种机制生成科学、合理的行政裁量基准就成为十分重要的问题。在我国以往的实践中，裁量基准的制定基本上奉行的都是纯粹的行政自我生成模式，即完全依托制定机关本身的力量生成裁量基准。这种模式的立论基础在于裁量基准只是行政机关的内部规范性文件，是对执法经验的总结，无需借助外部力量的参与。随着裁量基准的激增和研究的不断深入，特别是行政法上民主决策、科学决策理念的兴起，一种新的吸收公众参与的生成模式开始引起热议。有的学者指出：“裁量基准的订立既是对法律认识理解的过程，也是行政机关与相对人沟通———协作———服务的过程，其最大的优势是规制对象的广泛而直接的参与……必须引入公众协商机制，强化行政过程中的利益沟通。”{13} (P597)
