三、直面行政裁量基准引发的现实课题
在澄清可能的认识误区、宽容对待行政系统自发进行的裁量基准改革的同时，还必须认真对待裁量基准运作实践所引发的诸多现实课题，进而克服制度的负面效应，防止裁量基准的异化。为此，应当着力处理好以下三个方面的突出问题。
(一)行政裁量基准的制定主体
从理论上来说，裁量基准依附于裁量权，只要享有裁量权就能够制定裁量基准。而且，离实际执法活动越近就越需要裁量基准。不过，就当前数量庞大的裁量基准文件而言，制定主体则表现出异常复杂的格局。大体上来说，目前行政裁量基准的制定主要有两类情形：一类是下级行政机关根据上级行政机关实行裁量基准制度文件的要求而制定。在实践中，有的省、市人民政府为了规范本行政区域的行政处罚裁量活动，或亲自或由办公厅(室)、法制办公室发布统一的文件，要求下级行政机关制定细化、量化的处罚裁量基准。于是，更多由下级行政机关制定的裁量基准文件得以产生。⑸另外一类则完全是由基层行政机关因应行政执法需要而自发制定的裁量基准。这类基准的制定者主要是县、市级行政执法机关，如《江阴市农林局行政处罚自由裁量基准制度》、《海盐县水路交通行政处罚自由裁量权基准制度》、《杭州市国土资源行政处罚裁量基准》、《石家庄市交通局行政处罚自由裁量基准制度执行标准(试行)》等。
由于制定主体过多、过杂，导致不同地区之间的裁量标准千差万别，甚至在同一地区针对同样违法行为所实施的处罚也不尽相同。基于裁量基准制定不需法律特别授权的原理，任何享有裁量权的行政机关实际上也都应该享有裁量基准的制定权。因此，以“上级行政机关已经制定裁量基准”等为由限制甚至取消下级行政机关裁量基准制定权的做法，是与裁量基准本义相违背的。然而，针对上述裁量基准制定主体混杂的现状，目前实践中恰恰出现了由高级别行政机关制定裁量基准的呼声。在第六次全国地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上，国务院法制办官员在总结行政处罚自由裁量权规范的构建问题时，就提出规范裁量基准制定主体的设想，即实行国务院垂直管理的行政执法部门，由国务院有关部门制定本系统裁量基准；实行属地管理的行政执法部门，由省级行政执法部门制定本系统裁量基准，在省级行政区域内实行；拥有地方立法权的较大的市可以根据本地区实际，制定本区域内的裁量标准，在本区域内实施。这种设想的初衷固然是为了保障裁量基准的相对统一，但对于远离执法一线而处于信息劣势的高层级行政机关来说，其制定的裁量基准的针对性和适合性则又不无疑问。
那么，究竟应该如何处理上述难题呢?笔者认为，正确的做法并不是简单地“回收”裁量基准制定权。相反地，从裁量基准需要贴近执法现实上看，甚至还应当向基层倾斜。也就是说，国务院部门及省级行政执法机关虽然可以制定裁量基准，但应该仅就裁量基准的一些原则性问题做出一般性规定；至于更为细致而灵活的量化标准，则应交由基层行政执法机关根据地域差异并结合以往执法经验进行制定。例如，对污染环境、交通违章的行政处罚，不仅需要考虑国家的相关公共政策，还必须考虑不同地区环境污染及交通安全的整体形势，甚至要考虑违法行为发生的具体地点及时间等情节。很显然，基层执法机关对这些“地方性知识”的认知程度要明显高于上级行政机关。以中国现行体制下上下级行政机关之间的服从关系而论，如果不是确有需要，在上级已经制定明确的裁量基准的情况下，下级一般是不会再另起炉灶重新制定完全不同的裁量基准的，充其量只是贯彻执行或者“模仿秀”而已。因此，只要合理区分不同层级行政机关裁量基准的制定权限，不同的裁量基准自然会在不同的轨道上担负起规范相应裁量权的重任而不至相互“撞车”。
