法官与律师在证据调查方面的职能分配是两种诉讼模式的“鸿沟”,然而这又正是两大法系分水岭式的差异。“诉讼拖延是不论哪种模式都会遇到的共同问题,德国向程序集中化”发展,美国向“管理型法官”靠近,如果不消除“积极法官”与“消极法官”之间的角色差异,“趋同”永远是隔着“鸿沟”的趋同。我国的诉讼制度与德国的诉讼制度有着“天然的默契”。法官们总是不习惯作为裁判的公断人,而总是“带球参赛”的“当事人意识”,这使我们诉讼模式改革的方向不可能是美式民事诉讼模式。以中国为首的文化圈,传统上把法视为治理‘刁民’的补救性技术,诚实的人往往远离法院,轻视法律,对法和法律家不信任。[10]在这样的传统思想下,我们的道路又不可能完全照搬德国的模式。加上传统的“中庸”思想,决定了我们只能在这两条道路中趋中,也就是尽量向“趋同”的道路上走。依笔者浅见,改革的方向是强化辩论主义,弱化职权主义色彩。笔者建议从以下几个方面着手改革:
(一)管辖:扩大当事人协议确定管辖的法院与案件范围。也就是即使与争议无关的法院,只要当事人双方达成管辖合意,法院也应当尊重当事人的选择,更多地体现当事人的合意。
(二)当事人制度:现行民事诉讼法规定法官可以追加第三人,实际上是强制无独立请求权第三人参加诉讼,使得法院处于主动追究第三人民事责任的境地。这违背了民事诉讼处分原则,与法院的职能不符。笔者建议在法院通知追加之前,设置一道申请程序,即原、被告申请追加无独立请求权第三人时,法院才能审查决定。
(三)证据制度:
1、当事人没有提出的证据,法院不能作为定案的依据。
2、没有当事人的申请,法院不能主动依职权进行证据调查。
3、法院裁判的证据和事实应当经过当事人的言辞辩论。没有经过言辞辩论的证据和事实不能作为定案的依据。这包括证人原则上应当出庭作证,双方当事人对于提出的证据应在法官主持下进行质证。
4、完善自认制度。自认是指在诉讼过程中,一方当事人就对方当事人主张对其不利事实给予的公开承认的申明或表示。由于民事诉讼涉及的是当事人之间的私人争议,如果当事人承认对其不利的某种事实,那么就视为当事人已经处分或放弃了某种权利,此时法律完全应当尊重当事人的选择。自认制度的核心是当事人的自认对法院有约束力。没有约束力的自认就不能作为一项诉讼制度。在当事人自认的情形下,法院不需要进行证据调查就可以径直作为事实认定的基础,即当事人间不争执的事实,法院不应怀疑,这是辩论主义原则的要求。同时,对方当事人承认真实的事实(自认的事实)及其不争辩的事实(拟制自认的事实),即使法院对此有怀疑,也必须作为真实的事实对待。