无论在理论上还是在实践中,当事人在诉讼终结方面都拥有主导权。学界的批评主要来自对当事人撤诉的处理。按照私法自治原则,应当申请撤诉的,人民法院应当允许。如果当事人有违反法律行为需要依法处理的,人民法院可以不准撤诉。人民法院对当事人的违法行为不应该有管辖权。对违法行为,人民法院可以通知有关部门,比如检察院等依照相应法定程序办理,而不是不准撤诉。对于这一点,笔者认为并非是超职权主义的写照,最多带有职权主义色彩,但决不能以此将我国民诉模式定位成“超职权主义”。
有学者认为我国的辩论原则是“非约束性辩论原则”,认为这种辩论权的行使不会带来任何法律上的制约效果,从而使该原则形骸化。实际上,在民事诉讼的运行过程中,当事人双方的辩论确实对法院查明案件事实起到了重要的作用,仍是法官心证的重要来源。法官将当事人主张之外的事实作为判案依据,并非是对该原则的否定,只是对该原则的补充。
三、我国民事诉讼基本模式改革的切入点
我国民事诉讼的现行模式不是最终的理想型,仍需要进一步改革与完善。改革的方向有二:一种主张是朝当事人的方向进一步完善。该主张认为“传统民事诉讼体制的结构性变革在于建立以当事人为特征的民事诉讼基本模式。[7]该说甚至提出应该建立“大陆法系的当事人主义”。另一种主张是建立“当事人主义为主,职权主义为辅”的混合诉讼模式。该主张认为“我国民事诉讼制度的改革应当以当事人主义为主,职权主义为辅”为基本思维。一方面减少国家干预,另一方面强调当事人诉讼主体地位,赋予其充分的诉讼权,使其在诉讼特别是在庭审中担任重要角色。[8]笔者认为:一定的诉讼模式总是与一定的法文化相联系。正如对抗制与法官主导下的证人询问制之间存在紧密勾连,它并非源于制定法,而是源于特定文化对律师和法官各自角色的界定。美国的典型当事人主义与美国的陪审制相连,最重要的是法官把自己视为对抗的双方当事人之间的公断人,而不是负责决定事实主张真实性的政府官员。一定的诉讼模式的形成与变迁并不是孤立的,而是存在于一个结构完整的法律文化中。各个具体制度和规则也是相互依赖的。不同模式之间当然可以相互借鉴法律文化,但是只改变与重要制度和规则之间紧紧纠结在一起的文化而又不改变这些重要制度和规则时,显然会遇到麻烦,反之亦然。非对抗制的诉讼模式和对抗制的诉讼模式所奠基的思想理念是截然不同、迥然相对的。非对抗制以集体主义的价值观和慈善和蔼的家长主义作风为预设的观念前提;而对抗制的观念则发源于洛克的传统自由主义价值观、对国家的不信任感和免受限制的自由观。[9]