2.国外立法例的一个提示
从国外相关立法例看，一些国家和地区比较重视证明责任倒置的“反向公平”，注重证明责任倒置的程序保障。
意大利《民法典》第2698条【证明责任条款】规定：“当证明责任倒置的条款或者加重证明责任的条款涉及双方不能处分的权利时（参见第1966条、第2944条、第2937条、第2986条）或者当证明责任倒置或者加重证明责任的条款导致一方当事人行使权利极度困难（参见第1694条）时，这些条款是无效的。
我国澳门地区的《民法典》第338条【关于证据的约定】中也有类似规定：“倒置证明责任的约定，如涉及不可处分的权利，或责任的倒置使一方当事人极难行使权力，则属无效。”
笔者认为，我国证明责任倒置理论的探讨不应疏忽证明责任倒置的程序保障，即“反向公平”问题，因为“程序的问题不仅在有争议的时候产生，而且在没有争议的时候，仅仅是为了构设未来的前景，为未来的面貌构想建设方案时，也需要通过程序。”程序正义关注的是“过程价值”，它主要体现在程序的运作过程中。一项法律制度是否具有正义的品质，主要是看它是否使那些受程序结果影响的人得到了应有的待遇，而不是看它是否产生了好的结果。美国学者戈尔丁认为各方当事人都应得到公正机会来对另一方提出的论据和证据作出反应，是程序正义标准中不可或缺的要素。[22]迈克尔·D·贝勒斯认为公正的程序应满足体现公平原则，即程序应公平——平等地对待当事人。[23]日本著名法学家谷口安平则认为，程序正义最基本的要求是确保与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据。[24]怎样公正地对待“被倒置方”，对证明责任倒置设置必要的程序保障呢？
第一，应在法律上明确规定法官对证明责任倒置事项的释明义务，法官应对证明责任倒置的理由、法律后果给“被倒置方”作充分的说明，对于没有律师代理的“被倒置方”可以考虑其文化水平、法律意识层次给予举证指导；
第二，重视当事人举证能力的提高，尤其要重视“被倒置方”举证能力的提高。证明责任倒置是对诉讼武器攻防失衡状态的补偏救弊，如果“被倒置方”的举证能力不能充分发挥，实际上会导致诉讼武器攻防的“二度失衡”。与证明责任倒置相关的案件事实往往涉及科学技术含量较高的证据。与此类证据相关的证明方法、证明手段要不断得到提高，相关配套制度要完善，如《医疗事故处理条例》的修改；
第三，赋予“被倒置方”证明责任倒置异议权，构建相关的证明责任倒置异议程序。证明责任倒置制度设立的基本理由是由“被倒置方”承担证明责任更合理、更公平。现实生活纷繁复杂，由“被倒置方”承担证明责任也可能存在不合理、不公平的方面，上述国外立法例可谓此种立法意识的体现。因此，可以考虑赋予“被倒置方”证明责任倒置异议权，构建相关的证明责任倒置异议程序。如果“被倒置方”确有证据证明证明责任倒置对其显失公平或明显不合理，可由该案审判组织中重新对该案证明责任进行分配。当然，赋予“被倒置方”证明责任倒置异议权、构建相关的证明责任倒置异议程序的前提是借鉴国外立法例规定证明责任倒置的例外条款。
【作者简介】
宋朝武，中国政法大学教授。
【注释】莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第104、111页。
汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越译，法律出版社2000年版，第22、23页。
小林秀之：《
民事诉讼法》第265页，转引自陈刚《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第246页。
张卫平：《证明责任倒置辨析》，《人民司法》2001年第8期。
陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第247页。
村上博已：《证明责任の研究》第44页，转引自陈刚：《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年版，第246、247页。
奥特马·尧厄尼希《
民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第269页。
前引，《
民事诉讼法》书，第273页。
前引，《
民事诉讼法》书，第273-275页。
高桥宏志《
民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第441页。
前引，《
民事诉讼法——制度与理论的深层分析》书，第457页。
王利明：《论举证责任倒置的若干问题》，《广东社会科学》2003年第1期。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第161页。
前引，王利明文。
最高人民法院院长曹建明.在公布《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》新闻发布会上的讲话，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2002年版，第19页。
最高人民法院民事审判第一庭：《关于
民事诉讼证据的若干规定的起草说明》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2002年版。
汤维建：《证明责任的内涵构造——兼论履行证明责任的程序保障》，载王利明、江伟等主编：《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版，第53-76页。
据江淮晨报报道，2001年8月的一天，受害人周某在采石场被飞石击中头部，经抢救无效死亡。该采石场内共有12家采石户，其中李某父子三人共同经营一采石场，当时该采石场在实施爆破作业。原告周某的家人以该“飞石”是从李某父子三人经营的采石场塘口飞出为由，将李某告上法庭，要求被告人李某赔偿经济损失。2002年5月，濉溪县法院以无证据证实致死周某的石头是从被告李某家塘口飞出的为由，判被告人李某不承担民事赔偿责任，原告上诉至淮北市中级法院也被驳回。2004年5月，受害方又将包括李某在内的12家采石场一同告上法庭，要求12家采石场承担连带赔偿责任。法院认为，爆破作业具有高度的危险性，其致人损害的行为适用无过错责任，有证据证明，被告李某父子三人经营的采石场当日早晨进行了爆破作业，而无证据证明另外11家采石场当时进行了爆破作业，因此推定周某的死亡是被告李某父子爆破作业的飞石造成的，判决李某父子承担损害赔偿10万余元，李某父子提起上诉。淮北市中院终审判决采石场主李某父子三人赔偿周某家属10万余元。（《江淮晨报》，《无名飞石砸死人12家采石场成被告》，2005年4月17日。本案虽以原告胜诉的皆大欢喜的结果终结，留下的疑问却很深刻。）假如案发地仅有李家的塘口而无其他十二家塘口，本案原告还能胜诉吗？如果原告不能胜诉，对于受害者而言，这样的结局公平吗？本案对于区分共同危险行为和高度危险作业来分配证明责任的举措是一个很好的反思案例。
前引，汤维建文，第437页。
同上，第439-445页。
沈健、韩波：《论医疗事故鉴定结论在民事诉讼中的应用》，《法学评论》2004年第2期。
马丁·P.戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240-243页。
迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，高卫译，中国大百科全书出版社1996年版，第34-37页。
谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第12-13页。
