笔者认为《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条在一定程度上违背了证明责任倒置制度设立的目的。
证明责任倒置是为了缓减在现代大工业背景下受害人证明案件事实的显著困难而设立的,在我国民事诉讼中,证明责任倒置是与特殊侵权行为密切相关的。在一定程度上,可以说,特殊侵权诉讼是应该证明责任倒置的,只有这样才能有效保护受害者。令人不解的是为什么高危作业侵权就不倒置,而共同危险作业侵权就倒置,难道说共同危险作业侵权的侵害范围更大,侵害程度更深吗?[18]再有,根据我国民法通则的规定,建筑物侵权是要承担过错推定责任。当不明户主的花瓶坠落伤人后,受害者可以起诉全楼住户,根据《关于民事诉讼证据的若干规定》,因果关系事实不倒置,受害者起诉之后也无济于事,因为,他无法证明究竟哪一位与他的受伤有因果关系。上述困惑的根源就在于《关于民事诉讼证据的若干规定》一定程度上背离了设立证明责任倒置制度就是为了有效保护受害者这一基本目的。有鉴于保护受害者权益的迫切性和必要性,笔者建议,凡属特殊侵权情形兼应证明责任倒置。具体而言,高度危险作业侵权诉讼、建筑物侵权诉讼、动物侵权诉讼、产品质量侵权诉讼中的因果关系要件事实都应该由被诉侵权方承担证明责任。
四、“证明责任倒置”的程序保障
证明责任倒置的动力来自于对公平的追求。证明责任倒置首先要依据证明难易程度、当事人对证据的控制程度来决定将某个证明难度大的待证要件事实的证明责任分配给哪一方当事人,比如,过错,因果关系;其次,要依据有效保护受害者的制度设立宗旨,因果关系在有些案件中对哪一方当事人来讲都很难证明,在这种情形下,考虑到设立证明责任倒置制度的宗旨,一般应由被诉侵权方来承担证明责任;第三,公平是相对的,也应考虑不过分加重被诉侵权者的证明责任,要在制度上综合考虑被诉侵权者相关责任的程序保障。
随着“依法治国”方略的推行,“重实体,轻程序”的观念逐渐为人们所抛弃,程序法的地位有了明显提高。彭真同志曾经指出,在一定意义上程序法比实体法更重要。在依法治国的历史背景下,程序法的立法完善和严格执行的任务被提了出来。程序法的立法完善和健全的关键,在于程序正义观念的树立和程序公正的贯彻落实。这就是程序保障的主题。[19]证明责任制度也不例外,对其进行理论探索和制度构建也不能偏离程序保障的方向。有学者从调查、收集证据;提供证据;证据声明;运用证据进行证明活动四个方面对证明责任制度的程序保障进行了有益的探索。[20]笔者认为,证明责任倒置也不可避免存在程序保障的问题,有必要加以探讨。
1.“证明责任倒置”实践中的一个疑问
科技在进步,医学在发展,我国公民的生命健康权获得前所未有的保障。另一方面,频繁发生的医疗事故侵权纠纷无疑也在发出警示:我国的医疗卫生事业远未达到尽善尽美的理想状态,医疗事故仍然是公民生命健康权和社会安宁的巨大威胁。通过民事诉讼,公正、高效地解决医疗侵权纠纷,既是维护医患双方合法权益的盾牌,也是遏制医疗事故的有效路径。为平衡医患双方在医疗事故侵权诉讼中取证能力的悬殊,弥补患方取证能力的不足,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对医疗事故侵权诉讼中的证明责任进行了倒置,由医方来承担己方不存在过错和医疗行为与损害后果不具有因果关系的证明责任。这一举措对维护广大患者的权益、促进整个社会的卫生安全、抑制不负责任的医疗行为的出现、降低医疗事故的发生率无疑是具有积极功效的。不过,另一方面,对这一“革新”举措,医方的反应也很激烈,过重的证明责任负担、频繁的败诉很可能导致一个小型医院的倒闭,在一定范围内压抑了医务人员的工作积极性。这就提出一个疑问?我们在考虑进行医疗事故侵权诉讼中的证明责任倒置时,有没有考虑对于被倒置方的医方是否具有履行这种导致责任的能力?相关制度是否给医方提供足够的程序保障呢?笔者认为,答案在一定程度上应该是否定的。现举例述之,医患纠纷涉及诸多医学技术因素,在医疗事故侵权诉讼中,医疗事故技术鉴定对医患双方而言都是极为重要的证据。2002年9月1日生效的《医疗事故处理条例》构建起一套全新的医疗事故技术鉴定制度。2003年,最高人民法院颁布《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》(法【2003】20号)第2条规定:“人民法院在民事审判中,根据当事人申请或依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定”。根据相关文件,医学会组织的医疗事故鉴定的启动方式有两种。一是双方当事人协议进行鉴定,一是卫生行政部门依职权组织鉴定。在证明责任倒置的诉讼制度优势下,患方一则不愿意选择行政处理的方式,因为惧怕地方上的行政保护;再则也缺乏与医方协议鉴定的动机。在此种情形下,医方即有可能陷入对极为有力的证据——医疗事故鉴定——欲求而不得的状态中。在这种情形下的证明责任倒置显然是缺乏程序保障,也是不公平的。[21]