由于证明责任的基本规则在特定的典型情况下导致了不令人满意的实体法的责任分配。为了避免这种情况，判例发展了证明责任倒置的法官规则，其后果是实体法的责任在另外一部分进行规定。即证明责任规则直接作用于实体权利。[8]德国学者奥特马·尧厄尼希强调了三类适用证明责任倒置规则的情形。一类是关于不负证明责任的当事人故意或者过失的证明妨碍，联邦最高法院大多通过证明责任倒置予以惩罚；第二类是通过证明责任倒置使产品责任义务接近一种危险责任；第三类是严重违反保护原告身体和健康不受威胁的职业义务导致证明责任倒置（如果被告违反义务能引起损害，而且损害也实际发生）。[9]经过上个世纪对“规范说”的批判与辩护的论战后，日本的法律要件分类说具有如下特色，即一方面虽未排除法官的实质性考虑，但另一方面却在结果上作出与规范说相同的论述。[10]既然在证明责任分配的过程中不排除法官的实质性考虑，就不可避免地会出现法官通过“造法”方式使证明责任分配标准被倒置的情形。
由此观之，村上博已的观点似乎得到印证。不过，日本学者高桥宏志对证明责任倒置问题的见解表明村上博已的观点并不全面。高桥宏志采用的是证明责任转移的说法。他认为所谓证明责任转移是，与通常场合的证明责任分配不同，在某些特定情形下，由对方当事人对反对事实承担证明责任的法律技术。例如，在侵权行为中，一般由受害方（原告）对于加害人存在过失的事实承担证明责任，但在发生小汽车交通事故的情形下，依据《日本自动车损害赔偿保障法》第3条但书部分的规定，由加害方（被告）对于过失事实不存在（反对事实）承担证明责任。如此一来，就使得受害方当事人因不能证明“加害方存在过失行为”而招致败诉（法院按照一般证明责任分配作出判决）的情形就会大幅度地减少。实定法对证明责任转移作出明文规定是不存在问题的，但是，在关于证明责任转移的解释上，究竟能在何种程度上认可这种证明责任的转移则成为解释论上的一个课题。这种解释论上的争论在表面上虽然表现得较为激烈，但其中大多数都是在说服力欠缺强有力理论支持的见解（都难以超越“转移是妥当的”这样的政策论层面）。而且，这项法律技术在我国的判例中也似乎不太被使用。不过，作为立法论而言，证明责任转移则是较为有用的。[11]另外，德国民事诉讼中的证明责任倒置，也不是完全体现为法院的判例，其中一些也上升为法律，如德国的《产品责任法》和《医生法》中已有证明责任倒置的相关条款。
综上所述，笔者认为证明责任倒置大陆法系司法传统下的一个特有的概念，它具有立法和司法上的双重内涵。在立法层面上，指法律出于维护法政策或法秩序的需要，特别设置与通常意义上的证明责任分配原则（规范说）相反的证明责任分配规范，来实现法政策的价值取向。这种“相反”，不是把全部应该由权利人承担证明责任的法律规范的要件事实都“倒置”给权利人的相对方来承担，而是将由权利人证明难度极大甚至无法获得证据的那部分要件事实转由相对方承担证明责任。在司法层面上，证明责任倒置指法官在实质正义与法律漏洞的权衡中，依据自由裁量权改变法定的证明责任分配的原则并以此作出判决的法律技术。正如前文所述，在大陆法系国家，尤其是德国的法治传统下，形式合理性优于实质合理性的理念根深蒂固，通过法官的自由裁量权来改变证明责任分配原则会导致法的安定性和可预测性的受损，最终害及法治。因此，司法上的证明责任倒置的例子极为个别。在日本也是如此。
作为一种司法现象，司法上的证明责任倒置在一定程度上体现了立法的局限性。在我国，尤其是未确立客观证明责任概念前，司法上的证明责任倒置的情形尤为复杂。
二、“证明责任倒置”与民法中的严格责任
