这样的批判尚没有涉及证据“客观论”者所致的证据制度、诉讼制度的消极后果,哲学的批判还处于抽象的王国,未与具体的诉讼制度相联系。这样常常出现的是对“客观论”的改良,实际上所谓的“主客观统一论”就是这种改良的产物。或者是在坚持证据的客观性之同时,提出另外的辅助性的概念,以适用裁判者证据判断前的诉讼阶段。笔者认为“客观论”在证据制度和诉讼制度方面的消极后果,可以概括为如下几个方面:
第一,提高了证据准入的门槛。根据民事诉讼法和最高人民法院的相关司法解释,原告对于自己主张的事实必须提供证据加以证明;被告对反驳对方的事实以及提出的抗辩事实必须提供证据加以证明。即是说,当事人在诉讼的开始阶段就必须提供证据。而按照“客观论”的理解,证据必须是客观的,不能带有认识主体的主观色彩,甚至不能带有当事人的主观倾向性。这种情况使相当数量的具有一定程度客观性、并和其他证据结合在一起能够证明案件事实的证据无法进入到诉讼程序中来。实际上,诉讼过程中当事人处于利益对立之中,虽然客观发生的案件事实只能是单一的、中性的,但受利益驱动当事人只能提供对自己有利的证据,这样收集、提供证据之前必须经过当事人的利益衡量和主观评价,并因之具有了证据的党派性。“证据只在特定的刑事诉讼中存在,其特点是控辩双方追求胜诉,为了达到这一目标,双方都拿出对自己有利的证据。这时如果强调证据必须是真实的,就有很多证据不能进入法庭。”[5]另外,许多证据形式本身就是主观的,即是说证据在经过当事人评价之前,就具有一定的主观因素,例如证人证言,如果以“客观论”衡量,这样证据不仅无法进入诉讼,立法上也无承认其存在的必要性。
实际上,偏面强调证据的客观性的观点,容易造成诉讼证明的困难,并因之违反发现真实的目标,所以实践中,在诉讼的各个阶段均坚持证据必须具有客观性的情况基本上是不存在的。我国传统上属于大陆法系国家,基本上不存在证据排除的问题,所有的当事人认为可以证明案件事实的证据,都可以进入诉讼。实践中,裁判者对证据采取的虚怀若谷的态度,表明了证据客观性观点的破产。
第二,影响了裁判的稳定性和安定性。按照“客观论”的理解,证据的内容和形式均是案件事实发生、发展所留下的客观痕迹,具有不以任何人的意志为转移的特征,所以诉讼证据根本的不是表现出证据为裁判者信服,并使裁判者以之作为认定案件事实的依据,而是表现为证据可以为任何第三人进行审查。正是由于这样的理解,才使得我国的上诉制度、再审制度与其他国家表现出较大的差异。在英美国家的上诉程序中,上诉法官原则上不审查证据评价和事实认定问题。尽管有学者认为英美国家也有再审程序,但学者所谓的再审程序,也仅仅限于程序方面的瑕疵,以证据判断错误或者事实认定错误提出救济申请,是被严格禁止的。大陆法系国家虽然可以对案件的事实进行审查,但按照续审制的要求,二审法官只能对当事人提出的新证据进行审查。[6]其再审程序,关注的也不是实质正义,而是程序方面以及证据本身的瑕疵。例如德国民事诉讼中的取消之诉,均以程序瑕疵为指向;而恢复原状之诉,则包括证据取得程序以及其他程序的瑕疵。在我国不仅二审法院可以对案件的事实问题、法律问题进行全面审查,而且再审以追求客观的实质正义为目标,程序方面、事实认定方面以及法律适用方面的瑕疵,都可以成为再审的理由,这样,在中国的民事诉讼中,就没有和西方国家一样的终局判决的概念。“既判力理论虽然得到了学者的极力倡导,但却很难在实践中发挥作用。”[7]观念与现实的悖论表现为一方面要求证据必须是客观的、确定的,另一方面对某一形式的证据是否属于证据的判断却是不确定的。证据和事实的客观性就象来自彼岸世界的幽灵,裁判者以外的第三人却可以之模糊的轮廓为依据,推翻已经作出的判断。而且这种新判断也不具有终局性,还有可能为其他的判断所推翻,证据的客观性由彼岸走向此岸,从而使证据为证据的历程遥遥无期。