将国王交付审判的决定意味着拒绝采用过去那种除掉不得民心的君主的惯常方式{6}军队选择了审判的方式,且选择的不是军事法庭,而是根据传统抗辩程序在民众面前公开审判,这对议会而言是最为体面的方式。“公开性一直是盎格鲁-撒克逊法律的传统,自中古神明裁判被废除以来,审判程序就几乎变成一个组织不力的公众大会。”{7}但公开正义原则未被适用于王族嫌疑犯的叛国案。对哈里森、克伦威尔等非律师身份的下院议员而言,公开正义原则有着另外一层含义。从字面上讲,它意味着一切都不应被隐藏起来。对国王的审判“不应是偷偷摸摸地在角落里进行”。这是上帝的工作,因此就应当在上帝眼皮底下光明正大地进行。“他们之所以选择公开审判的程序不仅仅是为了遵守普通法传统、防止未来的暴政,更是为了让全世界见证他们所进行的是正义的事业,留待历史来评说他们这个案子的价值。”{8}
英国下议院为了使国王受审而不缺乏可以定罪的法律,于1648年1月2日先投票议决一条原则,说国王兴兵攻打议会即是犯了叛逆大罪。12月28日,下议院里才又提出把国王以叛国罪、煽起内战罪、破坏法律和英国人民自由罪交付法庭审判的建议。{9}同时制定了一项法令,成立一个有3位法官和150位陪审员组成的审判法庭对国王进行审判。1649年1月2日,这项法令被送往上议院,并附有一条决议:“根据王国的基本法,英国国王当时发动战争反对议会和英格兰王国,实为叛逆罪。”{10}
但日暮途穷的英国上议院依然顽固地不肯放弃自己的特权,往常出席上院会议的不超过4人,而1月2日出席者竟创纪录达到16名。上院议长曼彻斯特勋爵在长篇发言中论证国王享有比两院更大的权力,能够解散两院;议会是由两院和国王组成的,没有国王就不可能有议会。因此,断定说国王可能背叛议会,简直是无稽之谈。随后发言的上院议员表示完全支持曼彻斯特{11}就这样,下议院通过的决议却遭到上议院的一致否决,法官也拒绝接受给他的任务。尽管这时上议院一共只剩下16个人,但根据现行宪法惯例,不能不取得他们的同意。这时要不就必须放弃审判国王,要不就破坏宪法。而放弃审判已经不可能了,构成英国军队主力的英国武装起来的人民群众代表强烈要求这一点,并且放弃审判不仅要威胁议会本身的安全,而且要威胁高级军官的安全。独立派的议会在人民运动新高潮的威胁下决定破坏宪法。{12}
1649年1月4日,下议院通过了关于下议院的最高权力的著名决议。这个决议中还没有谈到共和国并保存着国王政权和上议院,但强调它们的权力有限制:宣布任何法权的泉源是人民,而国家的最高政权是人民所选出的下议院,下议院的决议即使不经国王和上议院的同意,也就有法律效力。换句话说,下议院把整个国家政权集中在自己手中,宣布自己是全体英国人民真正的代表。{13}下议院根据此法案,又在1月6日通过了“成立最高法院法案”,该法案不经上议院同意而直接生效,着手组成一个有135人组成的法庭,其中有法律专家、议员、将军、高级军官,也有伦敦大资产阶级的代表。这些人既是法官也是陪审员,{14}庭长为法学家布拉德肖。根据该法案,查理·斯图亚特曾罪恶地策划要彻底推翻这个国家的古老的和基本的法律,以一个专横、暴戾的政府来取而代之;他曾发动并进行了一场残酷的战争以反对议会和国家。{15}
从1649年1月8日起,审判国王委员会就举行会议安排议程。但将近有一半被任命的人员拒绝接受给他们的任务,有些人担心他们自身的安全,有些人从政治上反对,而另一些人则反对法庭的组成及其权力。但下院早在1月3日便预见性地作出决议,法庭甚至在只有20人出席的情况下也同样有权进行审判。克伦威尔等一些军官经常出席审判会,但有些将领和军官以及下院的议员却千方百计予以回避。{16}阿尔杰农·西德尼的想法具有代表性,他说所以不能参加审判会的讨论有两点理由:一是国王不应由这个法庭来进行审讯,二是任何人都不应受到这个法庭的审讯。克伦威尔带着他对宪法法则特有的藐视态度回答说:“我告诉你,我们要将他戴着王冠的头砍下来。”{17}很显然,国王受到审判是必须的。
法国的运作比起来则顺畅多了,尽管也有反对。1792年10月16日,法制委员会受命详细研究审判路易十六的手续问题,并推选梅伊埃为报告人。在报告中,梅伊埃驳斥根据1791年宪法不能审判国王的说法:国王自己违反宪法就不能受该宪法所赋予的保障,况且国民大会开幕以后该宪法即为失效。不能拿宪法来抵制再度行使权力的国民。8月10日以后,路易十六已变成一个单纯的公民,应该像其他公民一样要受刑罚处罚。可是不能由普通法庭来审判,因为就宪法所赋予他的不可侵犯权只有在全国国民面前才是无效。只有国民大会是代表全国国民的,只有它才能审判国家元首。这不是把他送交某一特设法庭审判的问题,分权说的理论不适用此案。负责为法国制定宪法的国民大会,本身就具有国民的全部权力。如果将此案交给一个特设法庭审理,无疑否认它是国民大会并使国民大会陷入困难与障碍之中。至于“由于议员既是原告又是裁判官,所以不能由他们审讯”的说法,这也是不通之论,因为就审判路易十六一案而论,全法国国民是原告也同时是裁判官。梅伊埃的结论是:议会应任命3位专员收集路易十六所犯罪行的证据并起草起诉书{18}。