(1)遭到受送达人所在国外交抗议
大陆法系国家视文书送达为国家司法机关执行职务之行为,未经文书送往地国家同意的跨国送达是不合法的,被这些国家认为是侵犯主权,会招致外交抗议。50年代美国因通过邮局向设在瑞士的公司送达文书,遭到瑞士外交抗议。瑞士驻美大使递交的抗议书表示,“根据瑞士法律,(未经瑞士同意)向住在瑞士的人送达司法文书,是行使了专属于瑞士主管当局的政府职权”,“构成对瑞士主权的侵犯,与国际法相抵触。”美国国务院在复照中对这种送达道了歉,并表示“今后将避免采用与瑞士法律不符的方式转递这类文书”。其后,美国法院的行政会议(Administrative Conference)发布指示,要求向瑞士送达文书时应考虑瑞士法。[23]在另外一个案件中,美国贸易委员会把一份强制性的传票直接邮寄到法国,也引发了法国的抗议。美国哥伦比亚上诉法院在判决中表示,这种送达侵犯了法国主权,“违反了国际法原则”。[24]
(2)因送达缺陷致使判决遭拒绝承认和执行
被告收到诉讼通知,并获得充分辩解机会,是判决获得跨国承认和执行的条件。送达的合法性与合理性是对外国判决审查的重点。1971年海牙《承认与执行外国民事和商事判决公约》第5条规定,如果一方当事人没有获得陈述案情的公平机会,则判决违反了法律的正当程序(due process of law),缔约国可以拒绝承认和执行判决。1968年布鲁塞尔《民商事司法管辖权和判决执行公约》第27条作了类似规定。我国签署的2005年《选择法院协议公约》(Convention on Choice of Court Agreement)第9条规定,如果诉讼文书没有在足够的时间内通知被告,或者以与被请求国的送达原则不相符合的方式通知了位于该国的被告,被请求国可以拒绝承认或者执行判决。日本、匈牙利、保加利亚、英国、美国、法国、意大利、西班牙、奥地利等国家也都有送达缺陷导致判决不能执行的规定。
在一些国家,判断外国法院的送达是否合法有效的法律是被请求国法律。如《德国民事诉讼法》第328条规定,除非文书送达给德国被告本人,或通过司法协助请求德国法院送达,否则不能承认德国人败诉的外国判决。在英国,只要英国法院认定败诉人未能得到适当的送达,即使按照原判国法律已经合法送达,仍然拒绝登记外国法院的判决。[25]
在审判实践中,美国的一些法院在选择送达方式时兼顾了送达目的地国家的法律。在Mayoral-Amy v. BHI Corp.案[26]中,佛罗里达地区法院面临涉及伯利兹(Belize)的司法文书送达问题。法院承认《联邦民事诉讼规则》赋予了它一项权力,即指定一种送达方式,而不必考虑该方式是否违反伯里兹法律。但在查看了伯里兹的法律之后,法院认为不符合伯利兹法律的送达是有缺陷的(defective),从而指示原告通过其他途径完成送达。