美国《联邦民事诉讼规则》没有直接规定电子邮件送达。其第5款第3项仅规定,送达还可采用“法院可能指示的并不为国际协议所禁止的其他途径。”因为允许在法院的指示下广泛使用各种方式,就包括了电子邮件送达。“法院可能指示的”这项限制意味着,当事人在运用电子邮件送达前必须先向法院提出申请,取得法院的授权。这一程序要求注定电子邮件的送达只能在其他方式失败之后才能使用。在对2003年海牙国际私法会议秘书局问卷调查的答复中,[15]美国政府表示,美国联邦法院已经启用起诉和送达的综合电子系统,一些州法院也正在考虑电子系统,但只有在对被告按照现行法律送达了纸面传票和诉状(a paper copy of the summons and complaint)后,该系统方可使用。如果受送达人反对,美国法院仍不可能(unlikely)将电子送达视为有效送达而加以接受。可见,即使在电子商务最发达的美国,法院对电子送达仍然十分谨慎,尽管建立了综合电子系统,具备了全面电子传送的条件,但第一次送达仍需采取纸面形式。
从历史来看,电子送达的出现不是为了解决跨国送达的速度缓慢问题,而是为了解决传统途径的送达不能问题这与电子送达的运用和网络环境导致的送达困境有关。电子送达最早出现在英国,其使用的背景是被告物理地址不明,不可能采用传统方式完成送达。1996年4月11日,英国皇室法院后座庭Newman法官,授权律师通过电子邮件向国外送达禁令。这是世界上第一例司法文书电子送达的案例。分析其背景有助于理解电子送达的条件。该案的原告是被告的客户,被告发送电子邮件,威胁将在互联网上散布诽谤性材料,而只给原告很短的回应时间。为阻止诽谤,原告申请了禁令救济。根据英国诉讼规则,禁令必须向本人送达。由于被告只提供了电子地址,于是法院同意替代送达。[16]可见,电子送达之产生乃环境所迫。
美国采用电子送达也是为了解决传统方式送达不能的问题。美国联邦地区法院在20世纪九十年代末处理了一些涉及电子送达的案件,这些案件的被告均实施了侵权行为,但被告在物理世界是完全匿名的,而只是在线(online)出现。[17]这些案件导致了美国对现代诉讼程序的重新评估,被迫允许对使用假名的电子地址送达,并允许“送达前开示(pre-service discovery)”,以确定诉讼当事人,满足宪法所要求的管辖标准。Charles T. Kotuby教授认为,借助互联网侵犯著作权、诽谤和未经授权泄漏私人信息的威胁在增加,仅仅修改实体法律并不能解决困境,对网络匿名,如果程序法不作出反应,受害人便很难获得救济。[18]如果忽视网络的特殊性所带来的问题,实体权益在网络世界就会失去保护。电子送达的产生正是对这种网络案件做出的反应。