有时当事人会签订电子送达协议。从尊重当事人自由意志出发,如果存在这种协议,法院可使用电子邮件送达。在英美法系国家,当事人对送达方式的约定往往得到了法院尊重。在普通法的体制下,当事人可以约定一个法院规则许可的具体的送达模式。美国的态度是“但在任何情况下,都不能排除美国境内的受送达人自愿接受电子途径的送达。”[11]中国香港高等法院规则也明确规定,合同当事人可以约定执行送达的方式。[12]一些国际文件也认可电子送达协议。2003年的《合同解释规则》(Construction Contracts Regulation 2003)规定,受送达人同意通过电子邮件或其他电子方式递送文书的,可以通过电子邮件或其他电子方式进行送达。立陶宛《民事诉讼程序法》规定,当事人同意的,可以使用电子邮件送达。西班牙规定法院可以电子送达,但被告可以拒绝接受这一途径。此外,《国际商会仲裁规则》、《伦敦国际仲裁庭(LCIA)仲裁规则》和《美国仲裁协会国际仲裁规则》中也都有电子送达的规定。因为仲裁规则是在当事人明示同意或推定同意的情况下适用的,所以,仲裁中的电子送达是建立在当事人同意基础上的。既然我国的《电子签名法》第3条已经允许当事人协议使用电子签名、数据电文,当事人有关电子送达的约定自应得到我国法院的尊重和认可。
三、采用传统方式不能完成送达
电子邮件送达不是与传统方式相并列的送达途径,而是传统送达的补充。电子送达的完成需借助于信息的处理、存储和传输技术。病毒、黑客、网络堵塞等使得网络传送存在安全隐患。司法文件在传输途中有可能被拦截、篡改,电子文件也可能被当作垃圾邮件而未经阅读即被删除。在专门机关之间(如司法协助中央机关之间)传输的电子邮件比较容易满足机密性(confidentiality)、完整性(integrity)、可识别性(identify)的要求,但在司法机构和普通民众之间传输的电子邮件则很难全面满足上述要求,这与特殊加密技术使用的普及程度有关。目前的技术普及状况决定了电子送达只能处于补充地位。既然是补充,电子送达就只能在传统方式不能有效完成送达时发挥作用。
英美国家有关送达规则的结构设计也决定了电子送达的补充地位。在英国,电子邮件的送达属于替代送达(substituted service)。依英国《最高法院规则》,如果法院认为,不管基于何种理由,采用传统送达方式不可行(impracticable)者,则可以命令采用替代送达方法。[13]事实上英国法院并不轻易许可替代送达。如要法院许可,原告必须证明:实际送达(actual service)的可能性不存在,并且采用替代送达有可能将令状或通知送达到被告。[14]